La carta del procurador general a la ministra de Cultura de Colombia, a fondo

La Procuraduría General de Colombia ha hecho un esfuerzo por revisar las bases legales de la Asociación Público Privada (APP) que el Gobierno de Juan Manuel Santos ha puesto en marcha para la explotación del pecio del galeón San José. La carta a la ministra de Cultura, Mariana Garcés, que adelantó “El Espectador” y a la que ha tenido acceso este blog, es un ejemplo de la necesaria corrección democrática que precisa un proyecto de tanta importancia para la cultura de Colombia y de toda Iberoamérica.

A pesar de ello, como hemos venido denunciando desde este blog y desde ABC, el proyecto ha sido puesto en manos de una empresa británica plagada de cazatesoros, controlada desde el paraíso fiscal de las Islas Caimán y bajo un secreto de Estado absoluto en el que las condiciones se han impuesto de una manera que favorece a la “empresa originadora” y ajena a la transparencia. Todo ello, según diversos analistas, ha producido una inseguridad jurídica enorme, en un momento fundamental en el que Santos quiere que Colombia ingrese entre los países de la OCDE, entre los cuales estas prácticas no son homologables ni vistas con buenos ojos. De hecho, la inseguridad jurídica creada por el asunto del galeón se suma a otro problema grave que puede dificultar la entrada de Colombia a la OCDE: acaba de entrar en la lista negra de países vulneradores de la propiedad intelectual en Estados Unidos.

Por ello cobra mayor valor aún la carta enviada por el procurador general de la nación, Fernando Carrillo, a la ministra de Cultura, Mariana Garcés, en la que, de entrada, muestra el aprecio y la preocupación por la importancia de este proyecto y su temor de que no cumpla con la misión de “defensa y protección del patrimonio cultural de la Nación y para la identidad histórica de Colombia”. Ese ánimo constructivo y democrático le lleva a “informar al Gobierno Nacional” de “algunas apreciaciones generales y las observaciones más relevantes, con el ánimo de lograr la mayor ilustración sobre los alcances y procedimientos empleados en el desarrollo de tan importante iniciativa, en la que todos estamos comprometidos a efectos de lograr la más rápida, segura, integral e indemne recuperación y el disfrute de un patrimonio cultural e histórico único“.

Punto clave, la confusa remuneración

Quienes han seguido la polémica por ABC y Espejo de Navegantes saben que la parte más dudosa -la más dolorosa- es la remuneración a la empresa, a la que se le somete el 80% del pecio como posible pago (el 100% según algunos expertos) y a la que se remunerará con el 20% de la carga a la que se haya enajenado su valor patrimonial solo por hallar el pecio y hasta el 50% una vez realizado el contrato de extracción. Para más inri, la licitación establece que se les pagará con el metal al peso, sin importar si no monedas del XVIII, aunque sabemos que ellos las van a vender como parte del patrimonio vinculado al galeón y como piezas únicas, a pesar de presentarse seriadas, según la ley. Una ley que se hizo, ahora queda claro, a la medida de este empeño por extraer y repartir el galeón con los rescatadores del oro y dispersadores de la historia.

El sistema de remuneración choca al procurador general de Colombia. Por un lado está el porcentaje citado y por el otro, los derechos para el originador sobre la explotación del museo y las infraestructuras que sirvan al proyecto, como sería el peaje de la autopista. ¿Por cuánto tiempo? La licitación dice que 5 años, pero el nuevo actor presentado en sociedad, Geminis Consultores, habla ahora de no repartir el oro y pagar con la ticketería del museo. ¿Cuántos años, a qué precio? Lo de este nuevo actor más nos suena en este blog cortina de humo, un pobre intento de que se deje de hablar de reparto del oro y cazatesoros aunque sea un momento.

La carta a la ministra que estamos analizando invoca el artículo 17 de la ley 1675/2013, la de patrimonio que cambió todo para poder rescatar el San José. Ese artículo habilita las APP para el patrimonio cultural subacuático. Pero no dice nada de “modalidad alguna de pago y sometiendo el proyecto que se defina a las reglas de régimen general contenido en la ley 1508 de 2012″. Pero allí tampoco se establecen criterios específicos de remuneración.

Se aprecia la indefinición legal de base para esos pagos y por ello el procurador solicita a la ministra constructivamente que “es recomendable verificar la interpretación integral de dichas disposiciones, en especial para realizar los ajustes o precisiones que fueren del caso en el proyecto”. En todo caso, señala que los artículos en que se basa de la citada ley precisan “que la entrega de bienes esté condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto”. Este punto, a quienes hemos seguido con atención todo el proceso, salta a la vista que se ha gestionado de forma somera, puesto que el reparto y el pago con oro y otros objetos del galeón han estado siempre en las discusiones -como lo están en la empresa originadora y su cuerpo directivo- por encima de cualquier consideración arqueológica.

Cabe recordar que la licitación prevé pagar, además, por tres fuentes al contratista: el citado porcentaje de los bienes recuperados del galeón, las taquillas del museo y otros ingresos por explotación comercial. Esto significa que la empresa tendrá a su disposición la marca “Galeón San José” que sin duda se creará a tal efecto con el fin de gestionar todo lo que genere, desde documentales a figuritas y quincallería de merchandising. Es decir que hay tres tipos de remuneración agazapados en este contrato lleno de tentáculos en el que siempre gana el mismo y pierden Colombia y el patrimonio común. Además, el pago del 20% por el hallazgo se ha decidido previamente al contrato de la APP, lo cual no es un detalle baladí. Pende solo de la autorización de explorar las aguas que dio lugar al hallazgo y supone un pago no a la empresa contratada, sino al originador (que son distintos). Por no hablar de que la ley fija unas reglas y habla de licitación pública… Hay calamares que por más que se esfuercen no ocultan sus movimientos bajo tanta tinta.

No es lo mismo una autovía que un galeón

Critica la Procuraduría la prisa por cerrar todo el proceso de licitación en época electoral. Llama la atención saber que la APP fue creada para dotar de infraestructuras necesarias a Colombia, en la que una empresa que va a resultar adjudicataria, por ejemplo, de una autopista y que decide convertirse en “originador de una iniciativa sea quien tenga el camino allanado para resultar seleccionado como desarrollador de la misma”. En ese caso se le paga con la explotación del peaje durante unos años, por ejemplo. ¿Se ajusta ese modelo a algo como el Patrimonio Cultural Subacuático? Es extraño solo pensarlo y para ello el Gobierno de Santos tuvo que poner en pie la ley 1675/2013 que permite convertir todas las monedas y lingotes en “no patrimonio” para pagar con ellas a la empresa de cazatesoros.

Y es más extraño aún  si tenemos en cuenta lo que dice la carta del procurador general a la ministra: “el procedimiento permite no solo tener la ventaja de conocer previamente el proyecto y diseñar su estructura operativa y financiera, sino tener la opción para mejorar su prorpuesta frente a la que presenten terceros interesados”. La ventaja es que el Estado puede no comprometer recursos públicos en el proyecto y la desventaja, a los ojos de Fernando Carrillo, estriba en que “el procedimiento de estas alianzas no puede comprenderse incluido dentro de las tipologías contractuales de selección objetiva o concursal”, que responden al régimen ordinario. Es decir, o es “APP con originador” o es una licitación por concurso. El galeón está en este momento con la licitación aplazada tras la aparición -muy conveniente después de la polémica suscitada al conocer la trastienda de la empres Maritime Archaeology Consultants Switzerland y su cuadro directivo que nada tiene que ver con el “dream team” prometido por Santos- de una propuesta de otros consultores Colombianos que no han declarado nada más que tienen financiación china y ningún historiador o arqueólogo en nómina. ¿Merece eso el galeón? ¿Es otra broma para quienes creyeron lo del “dream team” prometido por Santos?

El procurador, no obstante, vería con buenos ojos que “se abran espacios para que puedan concurrir terceros interesado, competencia necesaria que se somete a reglas especiales” que no figuran en la APP. La visión racional y desapasionada del análisis jurídico de la Procuraduría General de la Nación podría haber hecho reflexionar a la ministra de Cultura o al Presidente, pero en las últimas declaraciones conocidas tras recibir la carta, todo indica que cierran filas de manera irracional y seguramente dañina para el patrimonio y para la imagen de seguridad jurídica de Colombia. ¿Por qué no pasó el proyecto antes por el conocimiento público y por los filtros necesarios para evitar el sonrojo que, tan sutil y educadamente, le indica como peligro el procurador a la actuación del Gobierno?

Por todo ello, el procurador concluye que a este proyecto le son aplicables “las restricciones previstas en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, norma que prohíbe la contratación directa hasta la elección del presidente de la República”. La celebración del contrato solo procedería una vez vencido el periodo de garantía electoral, añade la carta.

Riesgos para Colombia

Otra advertencia interesante de esta carta en la que el procurador subraya las dudas que la APP del galeón San José tiene en su sustrato legal es la relativa a los riesgos que Colombia comparte con la empresa elegida. Al parecer la existencia de esos riesgos, que figuran en la licitación publicada, sería contraria a la legislación que regula los límites contractuales cuando la nación asume riesgos, de acuerdo con un decreto 1968 de 2014, artículo 48, según cita el texto. Cada una de las advertencias de la procuraduría lleva acompañadas las citas concretas a las leyes que contradicen la actuación del Ministerio de Cultura colombiano, lo cual no ha sido respondido con la misma profusión de datos por el equipo de la ministra en sus intervenciones públicas. “En el proyecto, la Nación tiene riesgos compartidos con el originador, hipótesis que según el reglamento podría hacer inadmisible dicha opción o requerir adecuación en los términos de la iniciativa”, concluye el procurador.

Transparencia es otra cosa

El procurador es claro en lo relativo a un punto crucial en todo proyecto público: “Conviene fortalecer la transparencia de los procesos previstos en la ley 1675 de 2013 en todas sus etapas”. “Salvo aspectos puntuales -continúa- la regla general del proceso debe estar orientada por su publicidad”. El secreto de Estado sobre todo el proyecto ha sido el mayor impedimento para cumplir con esta básica condición democrática sobre los planes de un Gobierno y de una empresa sobre el patrimonio común hispánico que representa el galeón. “La única excepción que se evidencia”, afirma el procurador Fernando Carrillo, es “en relación con los datos sobre coordenadas y en general sobre la ubicación y especificaciones de los elementos del patrimonio cultural sumergido”. Es decir, que lo del secreto de Estado tampoco se ha adecuado a las mejores prácticas ni a la competencia sobre las que se construye la seguridad jurídica de una nación de la OCDE.

Por último, se critica también en la carta la poca definición para garantizar la participación de terceros, los tiempos que no se adecúan a la ley. Igualmente la pobre articulación de las previsiones de litigios por la empresa SSA que ya contrató con el Estado colombiano su exclusividad con respecto al galeón San José hace muchos años y ha ganado en todas las instancias legales de Colombia y EE.UU. Y pide también la verificación jurídica sobre el alcance de unas resoluciones que fueron las que en 2016 “reconocen derechos y obligaciones a una sociedad distinta a la que presentó la propuesta originaria para la APP”. Este es otro problema generado por el entramado societario que se controla desde las Caimán, pasando por Suiza, en una filial de una empresa británica.