Otra visión sobre la Ley de Navegación Marítima

El proyecto de la nueva Ley de Navegación Marítima ha despertado un vivo debate entre los arqueólogos subacuáticos españoles que intuyen -con mayor o menor razón- un menoscabo de las competencias culturales sobre el patrimonio. La discusión ha rebosado las redes sociales y desde allí nos llega un texto, del que es autor el conocido jurista Mariano Aznar. Como los colaboradores de este Blog han dejado claros sus posicionamientos con respecto a esta norma, actualmente en el Congreso, reproducimos el texto de Mariano Aznar, que añade a su visión jurídica el más íntimo conocimiento de las políticas de patrimonio de las últimas décadas en las que, con sus luces y sombras, tuvo un papel protagonista. Su visión es de indudable interés y la reproducimos íntegra. 

A vueltas con el Proyecto de Ley de Navegación Marítima,

por Mariano Aznar

Este Blog ha sido cauce de discusión sobre el actual Proyecto de Ley de Navegación Marítima que, como se sabe, está en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados en fase de enmiendas hasta el próximo día 18 de febrero (salvo probable extensión del plazo). A las más que interesantes entradas anteriores a cargo de José María Lancho (aquí, aquí y aquí) y Miguel San Claudio (aquí)—con comentarios, entre otros, de Xavier Nieto y Javier Noriega— quiero añadir ésta para ofrecer a la discusión, por si de algo sirviera, mi posición al respecto. Quisiera, además, explicar parte de la intrahistoria de ese Proyecto de Ley en cuanto se refiere a la protección del patrimonio cultural subacuático, objeto de este comentario. Empezaré por esto último, pero antes desearía dejar algo claro: esta entrada en Espejo de Navegantes la firmo yo, a título individual, no comprometiendo a nada ni a nadie. De ahí también el tono más personal y las responsabilidades que ello conlleva. De ahí también que hable en primera persona del singular a pesar de la falta de humildad que a veces ello pueda acarrear. Pero, bueno: ¡que cada palo aguante su vela!

Seguramente este Blog no se hubiera hecho eco de la noticia si no hubiera planteado en mi página personal de Facebook la preocupación que me ocasionó un artículo en particular del Proyecto de Ley. Dicho artículo, el 382, dice lo siguiente:

Artículo 382. Buques de Estado naufragados o hundidos.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 358 y en el artículo 359, cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques de Estado españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción.

2. Las operaciones de explotación, rastreo, localización y extracción de buques de Estado españoles naufragados o hundidos requerirán autorización de la Armada, que ostenta competencias plenas para su protección.

3. Los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o naufragados en espacios marítimos españoles gozan de inmunidad de jurisdicción conforme a lo previsto en el artículo 50. No obstante, las operaciones de explotación, rastreo, localización y extracción de los mismos deberá ser acordada entre los órganos competentes del Estado de su pabellón y el Ministerio de Defensa. En su caso, tales operaciones quedarán sujetas a lo establecido en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001.

Pero no se hubiera hecho eco ni este Blog ni la actual Secretaría de Estado de Cultura. Les cuento por qué. El actual Proyecto de Ley trae causa de otros proyectos similares que ya llegaron a Cortes en las anteriores dos Legislaturas, siendo en la IX cuando me puse en contacto con la entonces Dirección General de Patrimonio Cultural advirtiéndoles que, entre otros, varios aspectos del articulado de entonces podría afectar al régimen protector del patrimonio cultural subacuático en España (así, los aspectos referidos al ejercicio del paso inocente por el mar territorial español, el régimen de las remociones, el régimen del salvamento, el régimen de los bienes naufragados o hundidos o el régimen de las extracciones). Aquella Dirección General me pidió enseguida un dictamen al respecto que yo redacté y envié encantado. Al poco, acabó la IX Legislatura y el Proyecto decayó. En la actual, el PSOE volvió a presentarlo como Proposición de Ley el 29 de junio de 2012 tal y como acabó en 2011 (sin alterarlo) pero el Gobierno, tras algunas modificaciones, lo presentó como Proyecto de Ley el 23 de noviembre de 2013. Si narro esto no lo hago para echarme flor alguna sino para resaltar que, lamentablemente, nuestra administración en general sigue teniendo un problema grave (que no se evaluó en su momento) para cumplir el artículo más importante —y a la vez menos comentado— de la Convención UNESCO de 2001 sobre la protección del patrimonio cultural subacuático: su artículo 5, que establece que “[c]ada Estado Parte empleará los medios más viables de que disponga para evitar o atenuar cualquier 
posible repercusión negativa de actividades bajo su jurisdicción que afecten de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático”.

El artículo 5 implica una obligación de comportamiento compleja según la cual cada Estado debe, entre otras cosas, adecuar su legislación para evitar que al menos desde el punto de vista jurídico no se controlen (y en su caso sancionen) actividades legítimas que pueden incidir negativamente en la protección del patrimonio cultural subacuático. De ahí mi interés entonces y ahora de que, en particular, los aspectos relativos a la navegación marítima que el Proyecto de Ley pretende regular se adecuaran lo mejor posible al mandato de una Convención, la de 2001, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación oficial en el BOE el 5 de marso de 2009.

He de decir, y con esto colmo mi dosis de vanidad, que gran parte de mis propuestas forman hoy parte del Proyecto de Ley. Tanto las autoridades de Cultura como de Justicia recibieron y evacuaron diligentemente las propuestas, entendiéndolas necesarias. En particular, se pretendía que hubiera una referencia continua a las obligaciones asumidas en la Convención de 2001; y que los diversos aspectos relativos a la navegación marítima en aguas bajo soberanía o jurisdicción españolas tuviesen en cuenta el régimen especial dispuesto en dicha Convención y la propia Ley 16/1985 sobre el Patrimonio Histórico Español (así como la legislación autonómica específica en desarrollo de esta última Ley).

Así, utilizando la cláusula general según la cual algunas de sus disposiciones (extracciones, salvamento, remociones, etc.) no se aplicarían a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, que se regirá por su legislación específica y por los tratados vigentes en los que España sea Estado parte, se pretendía que la futura Ley de Navegación Marítima no afectara negativamente al patrimonio cultural subacuático y que éste, a la espera de una nueva revisión normativa, se rigiera sin duda alguna por la legislación cultural específica.

Sin embargo, el artículo 382 que cité al comienzo de esta entrada del Blog, apareció en el texto actualmente en Cortes sin que en ello tuviera yo responsabilidad alguna. Para decirlo más claramente: no soy yo, ni por asomo, el proponente de dicho artículo. Lo digo para que queden claras las responsabilidades. En este sentido y no en otro he recordado el iter de la norma.

El párrafo 1º del artículo 382 no presenta problema alguno (salvo la referencia errónea, creo, al párrafo 4º del articulo 358 cuando se trata del párrafo 3º). Más bien al contrario: explicita algo que el Derecho internacional general establece —el principio de inmunidad de jurisdicción de los buques de Estado hundidos— pero que no está de más incluirlo en nuestra legislación interna al mismo tiempo que recordar su carácter de bien de dominio público estatal. Máxime cuando el argumento jurídico de la inmunidad nos ha servido, entre otros, para recuperar los restos de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes.

Sin embargo, dos aspectos de los párrafos 2º y 3º del artículo 382 han sido objeto de polémica en este Blog y en otros sitios. Me refiero, de un lado, a la inclusión del término “explotación” y, de otro, al papel reservado a la Armada en la protección del patrimonio cultural subacuático.

En relación a las “operaciones de explotación”, José María Lancho advierte lo siguiente en su comentario de 4 de febrero: “Entiendo que los jurídicos del Consejo de Estado han intentado pasar el mismo hilo por muchos botones distintos y en este concreto,  nada se habría perdido si ese término no estuviera ahí. No nos gusta a nadie pero un esfuerzo de crítica jurídica habría ayudado a situar la cuestión en sus justos términos, sin atacar todo el propósito de la norma, y desde luego quizá hay que limpiar nuestro acervo jurídico y político de expresiones que favorecen equívocos”.

Lo cierto es que no veo dónde ni quien ha pretendido “atacar todo el propósito de la norma” con la crítica a la inclusión del término “explotación” en su articulado. Lancho, como buen jurista que es, sabe perfectamente que una regla general de interpretación jurídica establece que, en todo texto normativo, cada palabra tiene su significado; que no se incluye de modo inane. Es cierto también que todo término debe interpretarse y aplicarse contextualmente; y, en este caso, el alcance del término “explotación” debe entenderse —como muy bien señala José María— a la luz de la legislación nacional aplicable y lo que la Convención UNESCO impone. Si concedemos que el patrimonio cultural subacuático no puede ser objeto de explotación comercial en ese sentido, ¿por qué incluir el dichoso término en la Ley? Desaparezca sin más lo que puede ser causa de futuros litigios, quedando claro el espíritu que debe presidir el tratamiento de dicho patrimonio. Sé que Lancho también aboga por ello: lo dice explícitamente en su siguiente párrafo. Debe hacerse, pues; y así lo he señalado ya a la autoridad competente.

Sin embargo, me intriga más el comentario de José María Lancho que sigue a continuación. Tras afirmar que “[n]o podemos dejarnos arrastrar por la publicidad interesada en asunto tan vital” (¿qué publicidad interesada?), se pregunta retórica e inteligentemente: “¿Alguien cree que durante la tramitación del proyecto las Comunidades Autónomas y sus aconsejadores no estuvieron enterados?, ¿Qué no han movido en silencio sus fichas de espaldas a la comunidad académica o de los mismos arqueólogos?” Si me permite contestarle en lo que yo creo le diría lo siguiente: a la primera cuestión, sí. Yo lo creo. Y no es que este aspecto de la explotación se vea especialmente afectado por interés alguno de cualquier comunidad autónoma. Creo que las CC.AA. han estado ausentes en la redacción de esta Ley. Conociéndolas en general, y a la Administración central en particular, creo que es así. A muchas creo que, además, les da igual. Pero ello pone de manifiesto el problema que está detrás de todo ello y que, a mi modo de ver, resulta más preocupante: la falta de un marco consultivo, de un procedimiento eficaz (ya sé que existen, pero se usan como se usan…) para velar conjuntamente por nuestro patrimonio cultural subacuático.

Acaso la referencia a la Armada —y vengo ahora sobre la segunda cuestión— se pretenda ver por algunos como esa solución. Que alguien centralice todo, se dirá. Y quién mejor que la Armada, que tiene un interés legítimo, una probable capacidad operativa (aspectos sobre los que volveré en otra ocasión) y la aparente voluntad de hacerlo. El problema reside —a tenor con el párrafo 2º del artículo 382— en que nuestro ordenamiento jurídico, hoy por hoy, no acogería pacíficamente la atribución a la Armada de las competencias plenas en la protección de los buques de Estado españoles naufragados o hundidos. Más allá del hecho de que “buques de Estado” y “buques de guerra” no es lo mismo (éstos son parte de aquéllos), ciertos buques de Estado (y entre ellos los de guerra) forman parte del patrimonio cultural subacuático y, por ello, la competencia sobre los mismos es materialmente y territorialmente compartida. Si, además, se encuentran hundidos en aguas internacionales o aguas bajo soberanía o jurisdicción de otro Estado, la cuestión se complica e invita necesariamente a la participación competencial del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC). De ahí mi extrañeza al atribuir el párrafo 3º del artículo 382 al Ministerio de Defensa (léase, la Armada) las competencias sobre el caso contrario pero necesariamente correlativo: el de los buques de Estado extranjeros hundidos en nuestras aguas, que gozarán igualmente de inmunidad, pero cuya “explotación”, rastreo, localización y extracción “deberá ser acordada entre los órganos competentes del Estado de su pabellón y el Ministerio de Defensa”. ¿Y Exteriores?¿Y Cultura, si se trata de patrimonio cultural subacuático y le es de aplicación nuestra legislación cultural? Una cosa es la titularidad del bien y otra bien distinta (aunque relacionada) es el régimen jurídico aplicable al mismo.

Pero no me quiero perder en luchas competenciales, ni en detalles administrativos o en técnicas legislativas. Ni José Mª ni Miguel lo hacen, plausiblemente. Soy de los que considera que la Armada no está, hoy por hoy, ni técnicamente capacitada ni jurídicamente previsto dicha “competencia plena”. A lo primero se ha referido Miguel San Claudio en su entrada a este Blog. Y no es una cuestión de lo que unos y otros hicieron en el pasado. No volveré sobre ello. Si bien ambas carencias son subsanables, me centraré en la segunda cuestión pero no para argumentar por qué la Armada no puede ser competente en exclusiva en la protección de los buques de Estado hundidos que formen parte hoy de nuestro patrimonio cultural subacuático (del resto, el régimen aplicable sería distinto). Lo que pretendo es hacer una exposición de oportunidades y el marco institucional (normativo y orgánico) que entiendo podría ser el apropiado. Lo haré, además, telegráficamente (en algunos casos más detalladamente) puesto que, a estas alturas de mi comentario, veo que me he extendido en demasía. Finalmente, lo haré en condicional, pues es lo que considero debería ser, no lo que puede ser de lege data. Así:

(1)   Creo sinceramente que es ahora y no mañana el momento de proceder a establecer un marco claro, eficaz y eficiente (entendiendo por eficiente lo que me cuesta se eficaz material y personalmente) para la protección del patrimonio cultural subacuático.

(2)   Debería, pues, aprovecharse que el pasado 5 de diciembre el Gobierno aprobó la Estrategia de Seguridad Marítima Nacional (ESMN) que incluye entre los “riesgos y amenazas” los actos contra el patrimonio cultural subacuático, proponiendo como línea de acción “la acción concertada de los distintos organismos y administraciones competentes, a fin de prevenir daños y evitar actuaciones al margen de la ley, dondequiera que se produzcan”.

(3)   Entiendo que corresponde al Estado la responsabilidad primordial en la protección del patrimonio cultural subacuático, con la plena participación del resto de administraciones concernidas: autonómicas y locales; por ello entiendo que la competencia debe ser estatal, no autonómica, sin por ello negar la posibilidad de un régimen de servidumbre arqueológica autonómica atendiendo a la continuidad del yacimiento o su localización peculiar;

(4)   Ahora bien, igualmente entiendo que en la protección del patrimonio cultural subacuático son varios los intereses y los actores en presencia; y que, como punto de partida, la naturaleza jurídica y los valores intrínsecos a todo patrimonio cultural llevan a un régimen de protección esencialmente pública en el que debe articularse una cabal participación de actores e intereses privados. Como ha subrayado Félix Arteaga en un Comentario Elcano, “contra la lógica de la participación y del empoderamiento, [la ESMN] no [abre] suficiente espacio para la integración en el diseño, ejecución y revisión tanto de las estrategias del sector privado como de las administraciones subestatales. La preferencia interministerial carece de razón en ámbitos como la […] seguridad marítima donde los actores privados controlan una parte sustancial del conocimiento, los medios y la visión de futuro”. La participación de los actores privados sigue siendo esencial y deben buscarse soluciones imaginativas para su implicación cabal y ordenada en la protección del patrimonio cultural subacuático, alejando por supuesto tanto a fundaciones raras como a expoliadores disfrazados de científicos.

(5)   Creo asimismo que esa responsabilidad estatal es “primordial” y, en consecuencia, debe buscarse siempre una estrecha cooperación entre administraciones territoriales implicadas que permita una clara determinación de los objetivos, una clara asignación de competencias y, por tanto, una eficaz identificación de responsabilidades.

(6)   En esa responsabilidad estatal, corresponde a las autoridades culturales la identificación, dirección y control de toda actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático, pudiendo ser ejecutadas por entidades tanto públicas como privadas, y atendiendo a factores como la necesidad, urgencia, coordinación, viabilidad económica, coherencia en I+D+i, seguridad nacional, intereses exteriores y cualesquiera otros que fueren pertinentes.

(7)   Para ello debería “re-crearse” un Centro Nacional de Actividades Submarinas (desaparecido erróneamente en el acto administrativo de creación de ARQVA y —permítaseme— “¡Yo lo advertí y no se me hizo caso!”) que tuviera competencias para visar toda actividad a desarrollar en las aguas bajo soberanía y jurisdicción españolas, dando cumplida cuenta de lo que la Estrategia de Seguridad Marítima establece, identificando órganos responsables, buscando evitar con ello nefastas autorizaciones como las recibidas por Odyssey o por los implicados en la Operación Bahía, y permitiendo reaccionar ex ante frente a presencias indeseables en nuestras aguas (como las de 2012 y 2013 en el Mar de Alborán o las costas gallegas);

(8)   Lógicamente, en ese nuevo centro deben estar representadas con capacidad operativa todas las administraciones implicadas, esto es: Cultura, Defensa —la Armada, por supuesto la Armada: ¿cómo no va a ser así cuando ya dispone del Centro de Operaciones y Vigilancia Marítima en Cartagena?—, Interior —¿qué haríamos sin el Servicio Marítimo de la Guardia Civil?—, Exteriores, Fomento, Industria y Medio Ambiente, así como las comunidades autonómicas con litoral que deben estar, por utilizar un término típicamente comunitarista, “plenamente asociadas” en la protección del patrimonio cultural subacuático hallado en su litoral;

(9)   Ahora bien, todo ello no debe suponer la creación sin más de un nuevo órgano sin competencias precisas y consensuadas. No debe burocratizarse aun más la cuestión. La función antes que el órgano, y su localización en el entramado institucional (¿Presidencia, bajo el paraguas del Comité Especializado de Seguridad Marítima?) debe imbricarse perfectamente en un engranaje bien engrasado donde no sobre ni se eche en falta a nadie.

Como es lógico, esto es una opinión muy personal y aún en barbecho. Algunas de estas ideas intenté incluirlas en el tan criticado Libro Verde (que, por cierto, sí incluye a la Armada entre los actores interesados). Ese Libro —si se sabe leer— es un magnífico punto de partida, fruto de muchas discusiones y con diversas plumas, todas ellas de prestigio indudable en el ámbito de la arqueología subacuática.

Repito: es mi opinión —y por eso he hablado en primera persona, para bien y para mal—, pero no toda mi opinión. El detalle, la profundización, el mejor análisis vendrá de la discusión. Discusión ya iniciada, enriquecida por José Mª Lancho, Miguel San Claudio y otros muchos, y favorecida por este magnífico Blog en la añeja y siempre acogedora casa del ABC de la mano de Jesús García Calero. A esa discusión también se une el siempre vivo canal del Facebook en el grupo específico donde ya se está empezando a generar esa discusión.

Queda mucho por hacer. Mucho. Acaso demasiado. A ello, pues. Un abrazo a los navegantes.