Tasa Google. ¿Gana alguien? ¿O perdemos todos?

Publicado por el Nov 13, 2014

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El BOE de 5 de noviembre de 2014 publicaba la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Según explica el propio Ministerio de Educación y Cultura, esta Ley se propone los siguientes objetivos: a) Mejorar la transparencia, el control y la vigilancia de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por las Administraciones Públicas; y b) reforzar la lucha contra la vulneración de los derechos de autor en Internet (en especial, haciendo desde ahora posible la identificación de los titulares de páginas web de piratería masiva, abriendo la puerta a actuaciones contra webs de enlaces y tratando de estrangular económicamente las páginas web infractoras al recabar para ello la colaboración de quienes les suministran medios de pago y publicidad).

La reforma que opera esta Ley 21/2014 persigue no obstante un objetivo adicional: adaptar el límite de cita o reseña al ámbito de los agregadores de contenidos en Internet, reconociendo el derecho de las empresas editoras y autores de noticias a ser compensadas económicamente por la explotación de sus “fragmentos no significativos de contenidos” (nuevo art. 32.2 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, TRPI). Es lo que en lenguaje coloquial se ha venido a denominar tasa Google o canon AEDE.

Ésta de la tasa Google es sin duda la medida más polémica, por diversas razones: primero, porque no hay gran disenso en la necesidad de introducir mayor rigor en el régimen legal de las entidades de gestión de derechos y basta remitirse a algunos de los escándalos protagonizados por algunas de ellas para que sobren más explicaciones; segundo, porque medidas como las que se prevén contra la piratería apenas si suscitan rechazo, si no es en quienes están dispuestos a defender los intereses de la piratería, en cuanto que uso ilegítimo comercial y efectuado además a gran escala; tercero, porque este canon AEDE afecta a los llamados “proveedores de servicios electrónicos de agregación de contenidos”, entre ellos por supuesto a Google, pudiéndose afirmar que cualquier cosa que a Google afecte, lo hace –y decisivamente- al conjunto de la Red; cuarto, porque toca también a los medios de comunicación, singularmente a la prensa, estando ésta como se sabe en medio de una verdadera “crisis de identidad”, a raíz del impacto de Internet en su modelo de negocio; y quinto, porque la llamada tasa Google evidencia una pugna entre los derechos de autor y derechos tan esenciales en una sociedad democrática como la libertad de expresión o el derecho a la información, incluso la libertad de empresa de quienes presten este tipo de servicios de “agregación”.

Me centro ahora en este último argumento, que constituye la traslación legal del gran conflicto tecnológico y empresarial subyacente a esta nueva regulación: las empresas del mundo editorial informativo español denuncian que agregadores de contenidos como Google News, Yahoo News o similares estarían abusando de los contenidos que a aquéllos pertenecen al elaborar los típicos boletines de noticias o news clipplings de todos conocidos. Y ello tanto porque estarían ganando visitas y por tanto ingresos potenciales de ellas derivados en forma de publicidad, como porque muchos de los usuarios de dichos boletines estarían dejando de acudir a las fuentes originales, el diario online en cuestión, para informarse allí, en muchas ocasiones sencillamente disuadidos  de “leer la noticia completa” al “sentirse informados” por el “no significativo” contenido obtenido en el agregador de que se trate. Es obvio que este último hecho haría a su vez que las publicaciones informativas afectadas estuviesen perdiendo ingresos procedentes de la publicidad, a resultas de ese menor número de visitas registradas a sus sitios.

Las agregadoras de contenidos, por su parte, replican que el saldo final tras ese proceso es de ganancia para las editoriales informativas, en tanto y en cuanto el hecho de quedar incluidas en los índices del correspondiente boletín generaría un tráfico para las mismas en todo caso superior al que obtendrían en el supuesto de quedar excluidas de Google News, Yahoo News, etc.

Nada mejor que un buen estudio estadístico para salir de dudas ante tamaño dilema, que desde luego no deja nada claro cuál de las dos posiciones tiene mayor razón.

Y así, países como Alemania o Francia parecen decantarse por el lado de los editores: como el propio Ministro de educación y cultura manifestaba durante el debate de totalidad en el Congreso de los Diputados del entonces aún proyecto de ley de reforma de la propiedad intelectual, celebrado el 10 de abril de 2014, Alemania regulaba la actividad de los agregadores de contenidos “a través de un sistema de licencias individuales”; mientras que en Francia “se ha negociado un acuerdo entre los editores, por el cual el más importante de estos agregadores se compromete a contribuir durante tres años con una cantidad —concretamente 20 millones de euros al año— para facilitar e investigar el mejor desarrollo de la transición de los medios al entorno digital.”

Mientras por otra parte llama poderosamente la atención el caso de Bélgica. De ese país procede la línea jurisprudencial más relevante de Europa (y por ende más que probablemente de todo el mundo) acerca de este tema: se trata del caso Copiepresse, que enfrentaba a esta asociación empresarial de editores de diarios, equivalente a nuestra AEDE, con Google, a propósito de Google News. Tanto la sentencia del Tribunal de primera instancia de Bruselas, fallada en 13 de febrero de 2007, como la posterior del Tribunal de apelación de Bruselas de 5 de mayo de 2011, estimaban que en el desarrollo de esta actividad, Google conculcaba tanto el derecho de reproducción como el de comunicación al público de los editores de noticias, por lo que se vio obligada a interrumpir su producción con los diarios belgas afiliados a Copiepresse. Y aquí viene la paradoja: apenas mes y medio después, consciente del bajón de visitas en los webs de los correspondientes diarios, a raíz de no verse incluidos en los índices de noticias de Google News, ya con su triunfo legal en el bolsillo, y tras años de pugna con Google, que se remontaban a 2006, Copiepresse decidía claudicar y… ¡solicitaba el 18 de junio de 2011 a Google que volviera a incluir a sus diarios en el índice de Google News! 

La opción de nuestro legislador es obvia, a la hora de crear esta llamada tasa Google. Y a partir de aquí, de la regulación establecida en el nuevo art. 32.2 TRPI, surgen muchas preguntas.

La primera es fácil de responder: queda excluido, como se deduce del párrafo segundo del indicado art. 32.2 TRPI, el estricto servicio de búsqueda, que ofrecen motores como el del propio Google, Bing o Yahoo.

Una segunda pregunta ya no es tan sencilla y consiste en plantearse la relación de esta nueva regulación española con dos importantes sentencias del TJUE: una de ellas es la correspondiente al caso Svensson (C-466/12, de 13 de febrero de 2014), que allanó el camino para un uso libre de enlaces a contenidos protegidos de terceros, en la medida en que dichos contenidos hubieran sido previamente comunicados al público en Internet por parte de sus titulares (y como consecuencia de que no varía el medio técnico de la comunicación, Internet en ambos casos, ni tampoco es nuevo el público destinatario de los mismos, constituido por el conjunto de los usuarios de la Red). Si nos fijamos bien, en cambio, lo que aquí se sujeta a compensación no es el mero enlace, como sucedía en Svensson, sino éste, unido a la agregación de contenidos, que implica la inserción de esos “fragmentos” mencionados en el nuevo art. 32.2 TRPI. Poca duda queda pues de que el fallo del TJUE en Svensson no veda la redacción de este precepto que acaba de salir de las Cortes Generales.

Algo más complejo es el análisis de si la tasa Google española resulta o no compatible con la segunda sentencia del TJUE recién aludida, el caso BestWater International (C-348/13, de 21 de octubre de 2014): conforme al mismo, dicho Tribunal decidía que la inserción de contenidos de libre acceso en Internet en un sitio web diferente, a través de la técnica de “framing” (o “transclusión”), no constituye una comunicación al público (por las mismas razones aducidas en el caso Svensson). Juristas especializados como Jorge Campanillas, haciéndose eco de pareceres como el de David Maeztu, han manifestado así que si el Tribunal de Luxemburgo valida en BestWater que se puedan mostrar contenidos íntegros, por no haber en sentido estricto “comunicación pública” (se trataba de un vídeo completo de la empresa BestWater tomado de YouTube y encastrado en el sitio web de dos distribuidores de la competencia a la citada compañía), cuánto más habría de quedar descalificada la tasa Google española al sujetar a compensación el hecho de que se muestre meros fragmentos. Entiendo sin embargo que el problema con la agregación de contenidos, no es solo que “se muestren” fragmentos, es decir, que se comuniquen al público (hecho que el Tribunal de BestWater convalida); sino algo que ya daba por sentado la Justicia belga en Copiepresse, como es el hecho de que, además de los hipervínculos correspondientes, servicios como Google News incluyen extractos de noticias tomados, muchas veces literalmente, de la fuente originaria, en lo que sin duda constituye una actividad de reproducción: es en el fondo lo mismo, bien que en su caso a escala de simple fragmento, que se ha venido haciendo en el mundo off-line a través de los clásicos press-clippings, razón por la cual el inmediatamente precedente art. 32.1 TRPI se refiere a estas recopilaciones como consistentes en la “mera reproducción” de artículos periodísticos, sometiéndola con determinadas condiciones a una remuneración equitativa al autor de la obra original. Tanto más debe insistirse en esto, cuanto que el propio Tribunal de Luxemburgo indica en BestWater que esta técnica del “framing” o transclusión “puede utilizarse para poner a disposición del público una obra evitando así tener que copiarla y con ello caer en el campo de aplicación de las disposiciones relativas al derecho de reproducción”.

Menos sencillo aún es dar respuesta a otras tres cuestiones. Primera, las dudas que siembra el concepto de “agregadores de contenidos” informativos, de creación de opinión pública o de entretenimiento. Es una noción completamente ajena a la legislación de propiedad intelectual anterior y que tampoco figura en otra aledaña, de aplicación frecuentemente subsidiaria en estas materias, como es la Ley 34/2002, de servicios de la SI y comercio electrónico. La nueva Ley, por otra parte, tampoco define este nuevo concepto, razón por la cual hemos debido efectuar en el párrafo anterior lo que allí no se hace, es decir, explicitar que servicios de agregación como Google News o similares reproducen fragmentos de contenidos y los ponen a disposición del público (público, eso sí, que, tras BestWater, difícilmente podemos calificar de “nuevo”, con las consecuencias legales de ello derivables). No basta con proclamar en los comunicados oficiales de prensa que se trata de equiparar los press-clippings offline con los de factura electrónica, como en efecto se ha hecho: si ése es el objetivo político, mucho se gana reflejándolo adecuadamente en el precepto legal en cuestión.

Segunda, no está claro qué deba entenderse por “fragmentos no significativos” de contenidos de esta índole. Es una expresión excesivamente confusa, para empezar porque, si no es significativo, no parece que se esté causando daño suficiente al editor como para justificar la compensación; y segundo porque lo que muchas veces disuade al usuario de Google News y similares de acudir al diario fuente original es que el fragmento es justo lo contrario, es decir, significativo, al menos lo suficiente como para hacerse una idea del resto del contenido de la noticia y no precisar visitar la fuente de origen. Quizá se debiese a un “lapsus linguae”, pero de hecho, el propio Ministro Wert se refirió en el mencionado debate de totalidad en el Congreso a fragmentos “significativos” y no lo contrario.

Y tercera, está generando una viva polémica, a mi juicio muy justificada, el hecho de que el legislador haya elegido como cauce de retribución a los editores de diarios el de la “compensación equitativa”. Es sabido que la doble consecuencia de haber optado por esta vía de la compensación equitativa es el hecho de atribuirle carácter irrenunciable y de que deba hacerse efectivo a través de las entidades de gestión. A resultas de lo primero, quedan ignoradas vías de disfrute de la propiedad intelectual como son las licencias del tipo Copyleft o Creative Commons, que en modo alguno ignoran su régimen legal, sino que simplemente llevan a los creadores que las emplean a renunciar a una compensación económica: no parece razonable que un autor que no desee obtener rendimiento económico de una creación de las aquí reguladas, cubierta o no por licencias como las recién citadas, deba “velis nolis” terminar percibiéndola. Como tampoco lo es que deban ser necesariamente las entidades de gestión de derechos quienes lo hagan efectivo, sin que quede margen alguno a acuerdos individuales como son por ejemplo los que Alemania propicia.

Acabo. Ese paradójico (y hasta humillante) “viaje de ida y vuelta” de Copiepresse en Bélgica demuestra que imponer tasas o cánones de este tipo no supone necesariamente un beneficio para las editoras informativas. Y si alguna lección enseña esa aventura es la de que quizá hubiera sido más adecuado no interponerse en un “par de fuerzas” aún tan escasamente perfilado como es el de agregadores-editores informativos.

Aunque, eso sí, en el supuesto de optar por hacerlo, como finalmente ha sido el caso, habría sido preferible llevarlo a cabo con mayor calidad técnica, mayor claridad y, probablemente sobre todo, con mayor margen de libertad para los afectados. Lo que en el fondo hubiera redundado en un también mayor provecho para el conjunto de la sociedad, la cual, no lo olvidemos, es el otro gran polo de referencia para la propiedad intelectual. 

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