Seis retos de futuro para el derecho en Internet

Publicado por el Oct 22, 2012

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Conforme los problemas iniciales de ajuste entre Internet y derecho se van asentando, comienza a atisbarse una nueva generación de desafíos legales para la Red.

Los primeros tiempos de relación entre Internet y derecho vinieron sobre todo marcados por problemas de fuentes. Esto sucedió, naturalmente, una vez superado un obstáculo aún más temprano: la misma negación de aplicar ley alguna en el ciberespacio, sostenida por muchos de los pioneros de Internet. Los mencionados problemas de fuentes pueden clasificarse en dos grandes rúbricas. 

Primera, la disyuntiva derecho nuevo frente a derecho viejo. Es decir, si sería en todo caso precisa la creación de un nuevo ordenamiento para Internet o si bastarían normas existentes, complementables en su caso mediante el recurso a la analogía.

 Tras casi veinte años desde la irrupción de Internet entre el gran público, es claro que quienes pensaban que no sería preciso crear un nuevo ordenamiento, siendo algunas de estas voces tan autorizadas como la del Consejo de Estado francés, se han visto sobrepasados por los hechos. Y si bien es cierto que en muchos casos han bastado normas preexistentes para resolver nuevos conflictos surgidos en el ciberespacio, también lo es que tanto organismos internacionales y supranacionales como Estados individuales se han visto obligados a legislar para atajarlos: por ejemplo, para crear tipos penales que castiguen el phishing, conducta que solo en Internet se puede dar.

La segunda rúbrica citada es el dilema derecho universal-derecho estatal (o supranacional). A fines de los noventa, abundaban las opiniones de expertos legales en favor de una aproximación exclusivamente universal a la regulación del ciberespacio. Solo el tratado internacional, con un vocación lo más amplia posible, estaba en condiciones de resolver adecuadamente los problemas surgidos en una Red que pulverizaba las fronteras.

Estos casi veinte años, sin embargo, han demostrado que el alcance de los instrumentos legales internacionales es en esta materia, como en tantas otras, muy limitado. Contamos, así, con convenios internacionales en materia de ciberdelito, algunos sobre propiedad intelectual e industrial y otro sobre comercio electrónico. Muy poco más que sea digno de reseña. Además, esos textos internacionales están lejos de haber sido ratificados por todos los países del mundo, ni tan siquiera por su mayoría. Así por ejemplo el de ciberdelito, firmado en el ámbito del Consejo de Europa, apenas si reúne a los Estados europeos junto con algunos otros como los EE.UU., Canadá o Japón.

Por otro lado, regiones como la Unión Europea y muchos Estados del mundo, desde luego los avanzados entre ellos, cuentan con un más que respetable bagaje normativo en materia de Internet y TICs, pudiendo citarse a modo de muestra leyes sobre comercio electrónico, sobre fiscalidad de Internet o sobre las redes de comunicaciones electrónicas. En una palabra, los tratados internacionales ni mucho menos agotan el derecho de la Red.

Al paso que esta primera generación de problemas va pues quedando solventada, se atisba en cambio la llegada de nuevos retos legales para Internet. 

El primero constituye un desafío directo al que considero el principio esencial del derecho de la Red: el respeto a la Internet abierta, o como otros prefieren calificarla, a la Internet neutral. Hablo de la llamada calidad de servicio como posible título habilitante para gestionar las redes de comunicaciones electrónicas, en particular su ancho de banda. En otros términos, que operadoras como Vodafone o NTT o Verizon puedan estar facultadas para dar prioridad a unos tráficos sobre otros en Internet con la excusa de evitar interferencias (parece razonable) o de favorecer sus servicios sobre los de la competencia (ya no lo parece tanto). Por ello, y a mi entender, es justamente en la calidad de servicio donde se juega el destino de la neutralidad de la Red.

En segundo lugar, y a pesar de las limitaciones de la regulación internacional del ciberespacio, ya expuestas, empieza a abrirse paso un nuevo subsector del derecho de la Red y que algunos vienen denominando derecho internacional de Internet. Así se desprende por ejemplo de la iniciativa de la American Society of International Law de debatir el propio mes de abril de 2013 en Washington toda una batería de asuntos jurídico-internacionales propios del actual mundo multipolar, entre los cuales la gobernanza del ciberespacio se ha ganado sitio propio. O de la cada vez más necesaria regulación planetaria de la ciberguerra, a la que ya nos referimos en un comentario anterior.

También se ha apuntado en anteriores comentarios de esta publicación el hecho de que Internet constituya el principal escenario de desarrollo y amenaza para los derechos y libertades en nuestro tiempo. Tres son los derechos que, como la experiencia ha demostrado, más afectados se han visto por la expansión de Internet: libertad de expresión, privacidad en todas sus manifestaciones (intimidad, imagen, protección de datos, etc.) y propiedad intelectual e industrial. 

Lo curioso en este sentido es que Internet ha venido propiciando, no solo esa afectación de estos tres derechos por separado, sino el choque entre ellos, al que de por sí son proclives. La libertad de expresión viene pues chocando en Internet con la privacidad: un caso real es el de la versión online de una revista donde falsamente se afirmaba que un personaje famoso (el actor francés Olivier Martínez) mantenía una relación amorosa con otro personaje conocido (la cantante australiana Kylie Minogue). La propia libertad de expresión ha venido entrando en conflicto con la propiedad intelectual e industrial, especialmente con la primera: la alegación primordial de quienes se oponen al cierre de webs por infracciones de derechos de autor, por ejemplo, es justamente que esos cierres vendrían a implicar una lesión de dicha libertad. Finalmente, también la privacidad choca con la propiedad intelectual: una de las claves en la lucha contra la piratería en los últimos años ha venido residiendo en el hecho de que proveedores de servicios de acceso a Internet del tipo de Movistar no podían desvelar a terceros la identidad de usuarios que descargasen contenidos sin licencia (música, películas…), sin quebrar el derecho de éstos a la protección de sus datos.

El cuarto frente de interés lo constituye la responsabilidad de los intermediarios, entendiendo por tales los recién citados proveedores de servicios de acceso y los de búsqueda y contenidos, como puedan ser Google, Facebook o Amazon. La omnipresencia de estas entidades en las operaciones que cualquier usuario realiza en Internet hace que tarde o temprano puedan verse involucradas en conflictos generados por aquél: una posible injuria vertida en las páginas de la red social Facebook, por citar nuevamente un caso tan real como frecuente: ¿hasta qué punto debe pues ser Facebook corresponsable del daño sufrido por un tercero en tales circunstancias?

A raíz de ello, éste de la responsabilidad de los intermediarios supone sin duda uno de los temas horizontales por excelencia del derecho de la Red. Además de por lo dicho, porque es uno de los temas absolutamente originales de esta disciplina: sin Internet, no existiría como tal. Segundo, porque, aunque existen normas que lo regulan (en Europa, la Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, desarrollada en España por la Ley 34/2002 sobre ese mismo asunto), y ya abundante jurisprudencia que lo viene perfilando, es problema siempre matizable en función de las singularidades tecnológicas del ciberespacio, a la vez en permanente y veloz evolución, así como de múltiples circunstancias singulares, entre ellas la propia actitud del intermediario en cuestión. Tercero, porque este régimen de responsabilidad condicionará a su vez de modo esencial el ejercicio de derechos y libertades en la Red: una responsabilidad potencialmente draconiana para YouTube haría que ésta restringiera con excesiva prevención los contenidos que un usuario podría llegar a subir, con el consiguiente empobrecimiento general.

Los problemas de jurisdicción suponen el quinto frente de retos de futuro. De hecho, esta cuestión es probablemente la de más compleja solución de cuantas se ha venido afrontando en este campo. Constatadas las limitaciones de la regulación internacional, no queda otro remedio que acudir a los Estados o a las regiones que como la Unión Europea aglutinan a diversos de ellos, para encontrar normas que aporten soluciones a un problema particular. Puede no obstante suceder, y tratadistas como el profesor de Temple University David Post lo han resaltado con gran viveza, que los autores de un ciberataque, pongamos por caso, no estén presentes en el Estado cuyas leyes se hayan de aplicar al mismo, ni posean en él bienes, ni exista tratado alguno de extradición que vincule al país que juzga con el país en que el infractor se encuentre. El derecho de Internet no ha sido aún capaz de aportar soluciones que permitan sortear satisfactoriamente uno y otro escollo.

El sexto y último filón de desafíos legales del entorno digital viene marcado por las tecnologías Big Data. Por supuesto, éstas traen consigo enormes oportunidades de avance tecnológico y social, aunque también grandes riesgos, en tres líneas principales: primero, y de la mano del cloud computing, la recreación de nuevas barreras que subviertan la apertura de Internet. Tim Berners-Lee es probablemente el principal denunciante de este problema, que identifica con la construcción de verdaderos “silos” inconexos de información por parte de las grandes empresas de Internet, profusamente citadas en este comentario. Derechos como la portabilidad de los datos entre distintas plataformas, que por ejemplo prevé la próxima reglamentación de datos de la Unión Europea, se revelan aquí fundamentales.

Segundo, riesgos de ciberseguridad, crecientes al serlo también el volumen de datos en circulación y la calidad de su tratamiento. La regulación del ciberdelito deberá pues acentuar su concentración en este contexto.

Y tercero, riesgos en aumento para la privacidad de las personas, sobradamente expuestos ya en otros comentarios de La Ley en la Red, y derivados de la imparable inmersión de todos y cada uno de nosotros en el envolvente entorno de la Internet total.

 

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