¿Realmente le interesa a la Administración Obama una Internet libre?

Publicado por el Jan 22, 2014

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El fallo de un importante tribunal federal norteamericano en el asunto Verizon v. FCC genera dudas de que así sea.

La sentencia es de 14 de enero de 2014 y procede del Tribunal de apelaciones para el Distrito de Columbia, una corte de enorme influencia, en la medida en que está encargada de revisar, entre otros asuntos, la legalidad de los actos y reglamentos emanados por las agencias federales, es decir, por la Administración presidencial.

El fallo viene teniendo un tremendo eco en los EE.UU. porque ha supuesto la anulación de los aspectos más relevantes de la “Orden para la Internet abierta”,  procedente de la Federal Communications Commission (FCC). La FCC es semejante a nuestra Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en cuanto a su capacidad regulatoria del mercado de las comunicaciones en aquel país, aunque a la vez a nuestro Ministerio de Industria, ya que su máxima autoridad es nombrada por el Presidente estadounidense y en su funcionamiento actúa enteramente con arreglo a las pautas del conjunto de la Administración presidencial.

Cuando se enfrenta a actos o a normas reglamentarias procedentes de las agencias, como es la FCC, la Justicia revisora norteamericana presta capital atención a los márgenes de autoridad de las que en su caso aquéllas disfrutan a la hora de actuar o regular. Éste es un rasgo muy propio de su enjuiciamiento en sede contencioso-administrativa, a diferencia de la nuestra, la continental europea y singularmente la española, mucho más generosa con las potestades de actuación y regulación de la Administración y por tanto menos celosa de sus límites. De ahí que la jurisdicción administrativa estadounidense dedique lo mejor de sus esfuerzos a una especie de labor de “deslinde” competencial, para contrastar ese respeto o no de la agencia en cuestión, frente a las tasadas facultades que el Congreso le hubiera encomendado. Otro tanto sucede en esta sentencia, como el propio Tribunal del Distrito de Columbia llega incluso a señalar expresamente en el texto.

No se piense sin embargo que este fallo, en línea con lo recién afirmado, es al fin y al cabo una resolución meramente formal, y que por tanto limita a tales aspectos procedimentales su relevancia. Lejos de ello, a fin de alcanzar su conclusión, la Corte debe analizar con sumos detalle y cuidado principios y reglas relativos a la Internet abierta y libre que resultan determinantes desde una perspectiva -si se quiere- material, y que por tanto permiten considerar que estamos ante una resolución de particular importancia, no solo para Internet en los EE.UU., sino también en Europa y en todo el mundo.

En este caso, el Tribunal tenía pocas opciones: el modo como la FCC había redactado su Orden para la Internet abierta en 2010 dejaba a la Corte revisora muy poco margen para salvar su legalidad. De lo anteriormente expuesto se deduce que ese margen es por regla general más estrecho en los EE.UU. que en los ordenamientos continentales como el español; no obstante, también allí los tribunales actúan a veces con “deferencia” ante la actuación y la regulación de la Administración, y en consecuencia se inclinan de entrada a preservar la legalidad de una u otra.

No ha sido posible que el Tribunal del Distrito de Columbia ejerciera esa deferencia judicial aquí. Y ello por más que encuentre “razonables” los motivos que inspiran la Orden de la FCC. Y que actúe con rigor a la hora de calibrar las argumentaciones expuestas por la demandante, la operadora de comunicaciones Verizon, que en ocasiones llega a calificar como difícilmente compatibles con “el sentido común” y la “realidad económica”.

Me atrevo a decir más: las alrededor de diez páginas (de un total de algo más de cincuenta) que el Tribunal dedica a discutir acerca de lo razonable y necesario que resulta preservar la neutralidad de la Red vienen en cierto modo a acreditar que sus jueces en el fondo simpatizan con la Internet abierta, si bien no pueden respaldar el método que la FCC propone en esa Orden para conseguirla. A la vista de ello, parece como si el fallo incluyera un mensaje subliminal, el de que “Internet abierta sí, pero no así”.

De hecho, la Corte reconoce textualmente que “la FCC tiene plena potestad regulatoria en este terreno, en concreto para promover un despliegue de infraestructuras de banda ancha que se acomode a sus propias pautas, en lo que a la relación entre operadoras de banda ancha y proveedores de contenidos se refiere”. En términos más simples: para el Tribunal, la FCC puede establecer a sus anchas los principios y reglas de relación entre empresas  como Verizon o Comcast y empresas como Google o Facebook.

La Corte del Distrito de Columbia entronca su decisión en la tomada por ella misma en abril de 2010 en el también muy relevante asunto Comcast v. FCC, de perfil muy semejante, y que partía de la demanda de ese operador de comunicaciones, Comcast, contra el acto de la FCC que la prohibía interferir en el tráfico de Internet de una serie de usuarios participantes en redes P2P. En esa ocasión, el Tribunal mantuvo que la FCC no había logrado concitar respaldo legislativo alguno que justificara su actuación por la que obligaba a Comcast como proveedor de servicios de banda ancha a respetar prácticas de gestión abierta de su red.

Ante el revés judicial, la FCC anunciaba en mayo de 2010 su intención de subsanar la cuestión con una doble estrategia: formal, mediante la elaboración de un reglamento, y no una simple resolución administrativa, como había hecho frente a Comcast; y material, pues el contenido de esa norma había de ser la consideración como “servicios de telecomunicaciones” de los servicios de acceso a Internet que prestan las operadoras telefónicas y de cable, fueran o no a través de banda ancha: hasta entonces, el acceso a Internet a través de banda ancha, solo prestado por las operadoras de cable, no venía siendo considerado como tal servicio de telecomunicaciones, sino como “servicio de información”, con la crucial consecuencia de quedar exento de los estrictos requisitos regulatorios que la Ley de Telecomunicaciones de 1934, reformada en 1996, venía imponiendo a los operadores telefónicos, en su condición de “common carriers”, obligados por ello a prestar sus servicios sin discriminación injustificada alguna.

En opinión de algún comentarista, como el abogado e investigador asociado de la Universidad de Stanford Marvin Ammori, esa doble estrategia habría bastado para imponerse en los tribunales frente a posibles demandas procedentes de los operadores telefónicos y de cable.

Sin embargo, por razones que sería conveniente aclarar, la Orden de la FCC sobre la Internet abierta, elaborada en diciembre de 2010, no incluyó finalmente esa clasificación como servicios de telecomunicaciones de los servicios de acceso a Internet.

Un error que se ha demostrado fatal, puesto que lo que el Tribunal imputa en esta sentencia a la FCC es justa y hasta explícitamente, esto mismo: que la Orden sobre Internet abierta pretende imponer a las operadoras obligaciones de transparencia, prohibición de bloqueo y prohibición de discriminación que solo son propias del “common carrier”, es decir, en el contexto de este mercado, obligaciones solo exigibles a quienes prestan servicios de telecomunicaciones. Finalmente, el fallo salva la obligación de transparencia de la orden, pero anula las otras dos, que constituían sus puntos fuertes, con lo que el resultado es una severa derrota para la Administración estadounidense, aunque también, y lamentablemente, para la neutralidad de la Red.

Por lo demás, es precisamente la notoriedad del error de la FCC lo que hace dudar acerca de si la Administración Obama está realmente interesada en la neutralidad de la Red, es decir, en una Internet abierta  y libre, como desde su llegada al poder había venido haciendo ver.

Una incertidumbre especialmente preocupante, pues una cosa sí que es clara: la sentencia representa un duro golpe, y lo es para el que sin duda constituye a mi juicio la clave de bóveda de la red Internet: su carácter abierto, que es justamente el que le permitió imponerse en sus albores frente a alternativas mucho menos “abiertas” procedentes de la industria o del poder político, y el que ha llegado a hacer de ella un instrumento inigualable de libertad y de innovación y prosperidad. Por eso se apresuraba a afirmar al conocer el fallo un actor de tanta importancia como Internet Society que “cualquier paso atrás” en la actual situación pondría en peligro la propia Internet.

También se apresuraba por su parte Verizon a aclarar que esta victoria en los tribunales “no cambiaría la capacidad de los consumidores” para acceder a los servicios de Internet con arreglo a sus preferencias. E indicaba también que “Verizon sigue comprometida con la Internet abierta”: bien está la intención, aunque la frase deja veladamente ver el principal peligro de la sentencia: el usuario de Internet norteamericano queda tras ella enteramente en manos de las operadoras telefónicas y de cable, que no están legalmente vinculadas a la neutralidad.

Mientras Verizon y las demás operadoras “sigan comprometidas” con ella, podría no haber problema alguno, pero, ¿qué sucedería si dejan de estarlo? Y, por otra parte, ¿qué sucedería si la lectura de la Internet abierta que hicieran algún día una o más operadoras no coincidiera con la de una red que funcione neutralmente, es decir, que no discrimine irrazonablemente entre aplicaciones y contenidos? Por expresarlo más a las claras: ¿está Internet preparada para que las operadoras comiencen a facturar a proveedores de aplicaciones y contenidos tipo Google o Facebook o Amazon, quienes a su vez podrían repercutir ese sobrecoste a sus usuarios?, ¿o para que terminaran por surgir los “carriles rápidos” en Internet para quienes paguen por ellos, quedando quizá quienes no paguen tanto, no solo en carril “no rápido” sino a lo peor “ralentizado”?

Demasiados interrogantes para una cuestión esencial.

Mientras tanto, y libre de los condicionamientos formales que atan a la Administración norteamericana, la Comisión Europea avanza decididamente para consagrar la neutralidad de la Red en el ordenamiento europeo sobre comunicaciones electrónicas. Así lo hacíamos ver en una entrega anterior.

La preocupante situación en que esta materia queda en los EE.UU. debe a mi entender espolear aún más ese avance desde Europa. Puede que la determinación desde nuestro Continente en favor de la Internet abierta despeje los titubeos en el país que configuró la Red tal cual hoy es. Quién lo iba a decir.

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