Olvido en Internet: Mejor una mentira en el aire que una verdad en el cajón.

Publicado por el Nov 25, 2014

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Las dos primeras sentencias europeas tras el asunto Google contra España permiten extraer interesantes conclusiones.

Apenas dos días separan ambas resoluciones entre sí, hasta el punto de que distintas fuentes calificaban a una y a otra como “la primera tras el caso Google c. España”. Una de ellas data de 16 de septiembre de 2014 y procede del Tribunal de Gran Instancia de París, que condena a Google a una multa pecuniaria por cada día de retraso en retirar de sus extensiones accesibles en Francia (Google.fr, pero también Google.com y cualesquiera otras), determinados enlaces a contenidos declarados injuriosos el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal correccional de París. 

La segunda sentencia fue dictada por el Tribunal de Amsterdam el 18 de septiembre de 2014 y denegó a un ciudadano holandés, culpable de un grave delito penado con hasta 12 años de prisión, el derecho a imponer a Google la retirada de los enlaces a informaciones en las que se podía leer tales hechos, retirada que Google había previamente rechazado a solicitud del interesado.

Estamos ante dos sentencias que discurren por derroteros por así decir opuestos, en la medida en que la francesa amplía el ámbito del derecho al olvido desde el punto de vista territorial, al extenderlo universalmente; en tanto que la holandesa lo estrecha desde la óptica material, al establecer estándares muy exigentes para su posible aplicación a hechos delictivos graves.

En efecto, la resolución de París se adentra en el terreno de la jurisdicción, probablemente el más escurridizo y por ello el más complejo de entre todos los aspectos legales de la Red. Y lo hace pretendiendo quizá seguir una vieja pauta iniciada por los mismos tribunales franceses en los comienzos del Derecho de Internet: ese inicio se produjo en el ámbito penal, en el célebre caso Yahoo de 2000, pero se trasladó posteriormente por la Corte de Casación a campos civiles como entre otros el de la propiedad industrial, en asuntos como Roederer c. Castellblanch del año 2003 o Maceo c. eBay de 2009. El principio común a todos los casos citados es éste: la “mera accesibilidad” en Francia a contenidos –penal o civilmente- ilegales es hecho de por sí suficiente para entender aplicables las leyes francesas que establecen tal ilegalidad, siendo irrelevantes cualesquiera otros posibles criterios como el de establecimiento de los servidores y muy especialmente el de que el francés no fuera realmente el público objetivo del contenido en cuestión. Este último elemento del “público objetivo” fue el que de hecho constituyó la base de la defensa de Yahoo ante el Tribunal de París en 2000: la empresa alegó que su web Yahoo.fr, la dirigida al público francés, no hacía posible participar en subasta alguna de reliquias nazis -situación que motivó la querella de determinadas asociaciones judías contra Yahoo Inc.-, siendo únicamente la extensión Yahoo.com la que incluía esa posibilidad.

Frente a ello, y sin embargo, el Tribunal parisino de Gran Instancia, exige ahora a Google un estándar de gran severidad: dicha empresa no ha sido capaz de probar “que resulte imposible acceder desde Francia” a los contenidos en cuestión. Nada importa pues al Tribunal que ese acceso desde Francia sea más o menos sencillo, y no cabe duda de que el que solo sea posible acceder desde la extensión .com lo hace más alambicado: basta que el acceso no sea imposible para que Google deba responder.

Con ello el Tribunal parisino está a mi juicio incurriendo en un doble error: primero, el de ignorar que el propio TJUE ha aplicado ya a supuestos semejantes el estándar más justo y equilibrado del público objetivo, como demuestra su sentencia Football DataCo. de 2012, en detrimento del exorbitante de la mera accesibilidad (en esa sentencia se trataba de una infracción de derechos de propiedad intelectual).

El segundo error es aún de más calado y radica en hacer de éste un caso de derecho al olvido cuando en realidad no lo es: como quiera que los contenidos que la víctima solicita suprimir del índice de Google son per se ilegales, en cuanto que previamente declarados injuriosos por un tribunal, basta y sobra dicha ilegalidad para que Google hubiera debido suprimirlos; y si aplicamos el criterio de Yahoo –al fin y al cabo el seguido hasta ahora en Francia-, será suficiente esa ilegalidad para que Google deba hacerlo en su extensión .fr y en su extensión .com. La base legal es clara, la propia Directiva 2000/31/CE y su normativa de desarrollo en los Estados miembros, que los proveedores de servicios de Internet llevan casi 15 años poniendo en práctica.

La grave consecuencia de esta extensión del derecho al olvido más allá de su campo natural (el de contenidos completos y exactos, y por tanto legales, por más que irrelevantes y excesivos a resultas del paso del tiempo) es que esta sentencia pueda entenderse un primer hito para justificar la aplicación al olvido en Internet de criterios muy severos, pensados para supuestos de indubitada ilegalidad, como son por ejemplo los de injurias que aquí se ventilaban. En otras palabras, estamos ante un precedente para justificar la vigencia del derecho al olvido con carácter universal.

Ya de por sí es discutible que cualquier país –o unión de países, la Unión Europea en este caso- tenga derecho a imponer a los demás sus pautas de ilegalidad en un medio universal como es Internet: no obstante, resulta lógico que empresas que, como Google, pretendan comercializar servicios entre sus ciudadanos deban sujetarse a sus leyes, por supuesto las normas sobre derecho al olvido entre ellas. Ahora bien, ¿hasta qué punto es exigible que, no ya contenidos ilegales, sino contenidos que, aun siendo legales (en tanto y en cuanto, a diferencia de este caso, ningún tribunal los ha declarado ilícitos), su titular pretende hacer olvidar, queden cerrados al acceso de todos los demás usuarios de Internet del mundo y no solo los del país o región de países vinculados por la norma en cuestión? ¿Es correcto que la Unión Europea cercene el derecho a la información o la libre expresión de ciudadanos de terceros países a través de esta vía? Seré aún más directo: Una vez garantizado razonablemente el derecho al olvido entre el público objetivo de determinada información, por ejemplo mediante la supresión de enlaces en la extensión específicamente dirigida a tal público, no parece razonable impedir que un ciudadano japonés, canadiense o australiano puedan acceder a los datos a través de una extensión .com.

Aun salvando las distancias, la situación me recuerda demasiado a la de las autoridades chinas al exigir a la propia Google en 2006 que desdoblase sus extensiones para poder operar en su país: en la dirigida específicamente a sus ciudadanos, la .cn, debían “olvidarse” asuntos como Tiananmen o el Tibet; mientras que la .com, obviamente libre de censura, había de ser inaccesible desde China. Cierto que en el caso que analizamos se trata de un ilícito conforme a un Derecho democrático como es el francés y que hablamos de datos muy concretos, frente a bloques inmensos de contenidos; pero también lo es que el olvido no exige contenidos ilegales, y asimismo que con frecuencia afecta a informaciones tan de interés público como pueda serlo Tiananmen. Lo que es peor, con su argumentación universalista extensible al olvido, el Tribunal le está demandando a Google lo mismo que se le viene imponiendo en China: “Sobra decir que la extensión .fr debe suprimir los enlaces; pero lo que en todo caso deben vds. asegurarme es que ningún usuario en Francia termine accediendo a ellos: y como vds. no me han podido garantizar que ese acceso sea imposible desde Francia a través de su extensión .com u otras, deben vds. eliminar los enlaces también en su extensión .com y en todas las demás”.

Frente a la exorbitancia del fallo francés, la mesura holandesa. La indefinición del TJUE en Google c. España abría la puerta a que incluso graves delincuentes vengan pretendiendo que la información relativa a sus crímenes sea olvidada en la Red, como irrelevante o excesiva a resultas del paso del tiempo. Ha sucedido también en España, donde miembros del Comando Vizcaya de ETA se dirigían a Google a comienzos de noviembre de 2014 con tal pretensión, a raíz de tres artículos publicados en Qué.es.

El acierto de la sentencia de Amsterdam reside en su bien construida conclusión, la de que “el derecho al olvido no protege frente a cualquier información negativa en Internet”, en especial si alude a “un delito grave”, en cuanto tal información solo “en circunstancias muy excepcionales” pasará a ser irrelevante o excesiva. Aunque también debe hallarse tal acierto en lo que supone la fundamentación última del fallo, una auténtica apelación a la problemática axiológica que da base al olvido: la necesidad que todos tenemos de “asumir las consecuencias de nuestros propios actos”, en especial si se trata de delitos, que “pueden provocar aparecer en prensa de modo muy negativo, hecho que a su vez dejará huellas en Internet que pueden llegar a perdurar durante largo tiempo”.

Por otra parte, los dos fallos son “activistas”, es decir, se esfuerzan por construir principios que el TJUE dejó en blanco al crear justamente lo que el Abogado General Jääskinen le recomendó no crear, un “procedimiento alegal” que podía dar lugar a múltiples inseguridades y lagunas, como las que ahora están surgiendo. Es de esperar, eso sí, que el hecho de que se adentren en sentidos opuestos, no augure más inseguridad de la jurisprudencia europea al interpretar Google c. España y sea posible avanzar, no lo oculto, en un equilibrio más razonable en favor de la libertad de expresión, en línea con el Tribunal de Amsterdam.   

Una inseguridad, por cierto, que hoy por hoy es a Google a quien viene afectando, como demuestra el hecho de que rechazara suprimir enlaces en el caso resuelto en Amsterdam y en cambio aceptara hacerlo en España respecto de los artículos de prensa referidos a miembros del Comando Vizcaya (hasta el punto de que Qué.es decidió al dar esta propia noticia ofrecer enlaces directos desde la misma a los tres artículos en cuestión). Si algo evidencia este hecho, no obstante, es que Google no parece estar actuando de modo torticero, suprimiendo indiscriminadamente excesiva información a modo de venganza por la sentencia del TJUE, como desde algunas fuentes se afirmó poco después de dictarse.  

En cualquier caso, las dos sentencias aquí examinadas, y en especial el abuso del derecho al olvido por quienes apenas en manera alguna deben beneficiarse de él, me reafirman en una convicción que ya manifesté con claridad al emitirse Google c. España: la de que el daño a la libre expresión y al derecho a la información que el derecho al olvido implica no justifica el bien –por legítimo y comprensible que sea- que su creación trata de alcanzar.

Ahora veo aún más claro que es preferible que incluso una mentira esté al aire a que una verdad se quede en un cajón.

 

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