La maraña digital europea

Publicado por el may 13, 2015

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El enredo político y regulatorio de la Unión Europea en materia digital es verdaderamente llamativo. Así lo prueba la más que discutible gestión que la UE viene realizando de dos asuntos clave: el dilema privacidad vs. seguridad; y el conflicto que desde hace décadas, coincidentes con la propia invención de Internet, enfrenta a las telecos con las OTTs (o empresas “de Internet”).

En lo que al binomio privacidad vs. seguridad se refiere, las políticas de la UE venían casi navegando a la deriva desde el estallido del escándalo Snowden, cuando las atrocidades difícilmente calificables del ISIS y afines han comenzado a conllevar la necesidad de revisarlas en profundidad.

Me explico. El escándalo Snowden motivó una reacción en cadena cuyo primer eslabón fue la contundente reacción de las instituciones de la UE y de sus gobiernos más influyentes en contra de los EE.UU. Y con toda razón, pues el propio Presidente norteamericano hubo de reconocer los intolerables excesos cometidos en el desarrollo de actividades de espionaje. Esta reacción vino acompasada de diversas medidas de refuerzo de la privacidad de los ciudadanos europeos, siendo el mejor ejemplo el cuestionamiento del actual acuerdo Safe Harbor para el tratamiento de datos por empresas radicadas en los EE.UU., rápidamente promovido desde instancias del Parlamento Europeo.

Es también en este contexto de reacción en el que ven la luz dos sentencias claramente entrelazadas entre sí y absolutamente decisivas en la evolución de este derecho en Europa: una de ellas de abril de 2014, el caso Digital Rights Ireland, que llevó al Tribunal de Justicia de la UE a anular la Directiva 2006/24/CE de retención de datos, justamente por resultar excesivamente lesiva de la privacidad; y, por supuesto, la de apenas un mes después, que reconoce el derecho al olvido.

Esta evolución de los acontecimientos se ha visto bruscamente truncada durante el “curso 2014-2015”, fundamentalmente coincidente con la toma de conciencia de la opinión pública mundial, también la europea, acerca de los fines y medios del ISIS y sus satélites. El atentado de enero de 2015 en Paris contra la redacción de la publicación Charlie Hebdo es quizá la punta de lanza.

Directos resultados de este nuevo orden de acontecimientos son hechos como la visita del ministro de Interior francés a Silicon Valley en febrero de 2015, a fin de recabar la colaboración de empresas de Internet allí radicadas, entre ellas por supuesto, los gigantes del sector digital a escala mundial, para combatir el terrorismo. O la aprobación por la Asamblea Nacional en Francia, a comienzos de mayo de 2015, de la ley que permite un acceso prácticamente indiscriminado a contenidos en soporte electrónico sin autorización judicial. Es decir, como algunos la han denominado en ese país, una especie de “Patriot Act” a la francesa.

Aunque asimismo, y sobre todo, desdiciéndose de lo anteriormente por ella reiterado, la intención de la Comisión Europea de lanzar una consulta pública sobre… ¡la necesidad de que la UE se dote de normas en materia de retención de datos por parte de los operadores de comunicaciones electrónicas!: es decir, la misma materia que regulaba la recién citada Directiva 2006/24/CE, anulada, como decíamos, por el TJUE. Y todo ello con el fin de combatir el terrorismo, junto a otros delitos. El anuncio lo efectuaba el Comisario de Interior Dimitris Avramopoulos, hace apenas dos semanas.

Para “rizar aún más el rizo”, el TJUE deberá volver a sumergirse en este mismo tema, pues un tribunal sueco de apelación le ha sometido una cuestión prejudicial, dimanante del Caso de la operadora Tele2. El TJUE deberá dictaminar acerca de si también la Directiva 2002/58/CE quiebra la privacidad de los ciudadanos de la Unión.

Decíamos, no obstante, que hay un segundo asunto clave en la maraña político-regulatoria del entorno digital europeo: el conflicto que desde hace décadas enfrenta a las telecos con las OTTs (o empresas de Internet).

Uno de sus frentes es la neutralidad de la Red. Las posturas dentro de la propia UE están a día de hoy enfrentadas, entre quienes, fundamentalmente desde el Parlamento Europeo, se inclinan por que la neutralidad sea efectivamente objeto de regulación comunitaria y lo sea en la línea recién adoptada por la FCC de la Administración Obama: es decir, sin tener en cuenta posibles diferenciaciones de tráfico sobre la base de una mayor calidad de servicio. Y quienes como la Comisión Europea, y muchos Estados miembros, defienden hoy por hoy esa misma necesidad de regulación, si bien con mayores concesiones a las operadoras en forma de también mayores poderes de gestión de ancho de banda en aras a una mejor calidad de servicio.

Otro frente, íntimamente relacionado con el anterior, pero también con el ya tratado de la privacidad, sería el de las reglas de competencia. Aquí se enmarcan otras dos conocidas iniciativas europeas: una de ellas, la resolución del Parlamento Europeo de noviembre de 2014, que incluye entre las medidas que insta a adoptar a la Comisión, la de llegar a partir el negocio europeo de Google entre el generado por su buscador y todos los demás. La otra, la decisión de la Comisión Europea de mediados de abril pasado de abrir un procedimiento de infracción de las reglas de competencia a la propia Google por supuesto abuso de posición dominante en el subsector de búsquedas online.

Y finalmente, otra iniciativa, de enorme calado, el mercado único digital, presentado a comienzos de este mes de mayo de 2015 por la Comisión Europea, como estandarte de una batería de medidas regulatorias en materia de comercio electrónico, competencia, derechos de autor, datos o tributación. Todo ello, por ponerlo en palabras de la carta dirigida en las últimas semanas a la Comisión por Francia y Alemania, con el fin de crear “campeones europeos que estén condiciones de competir con sus homólogos estadounidenses.”

¿Cómo salir de este “imbroglio”?

En lo que al binomio privacidad-seguridad respecta, veo ante todo conveniente que Europa actúe con mayor realismo respecto de la protección de la seguridad de sus ciudadanos frente a amenazas como la del ISIS: así lo exige el cambio de paradigma frente a formas anteriores de terrorismo que entiendo este grupo y otros afines están poniendo en práctica, en forma de actuaciones que, más allá de terrorismo por así decir “clásico”, suponen en realidad y cuando menos, crímenes contra la Humanidad, si no de genocidio. A este fin, parece desde luego preferible recuperar el régimen de retención de datos ciudadanos contenido en la anulada Directiva 2006/24/CE, a instaurar a escala europea, estremece pensarlo,  modelos de “Patriot Act” inspirados en la Ley Cazeneuve francesa.

Entiendo igualmente que se debe actuar con mayor moderación de la ahora empleada en la defensa de la privacidad cuando ésta entra en conflicto con la libertad de expresión: quienes frecuenten este espacio serán sin duda conocedores de la postura aquí mantenida sobre el derecho al olvido, de lejos el mejor exponente de tal conflicto; por eso no les extrañará que achaquemos a la sentencia TJUE de mayo de 2014 la principal responsabilidad por haber desnivelado ese equilibrio, en excesivo perjuicio de la libre expresión. Poco arreglo tiene ya, tras dicha sentencia, el haber hecho de Google “un juez” en uso de facultades que solo un poder público debiera ejercer. Aunque quizá se esté a tiempo de remediar en alguna medida el segundo gran problema de la sentencia, la posibilidad de “enviar al cajón una verdad” con el fin de “evitar que una mentira siga en el aire”: resoluciones judiciales como la ya comentada del Tribunal de Amsterdam en septiembre de 2014, o de la Agencia italiana de datos en marzo pasado, que sujetan la virtualidad del olvido a que no exista un “interés público predominante” en el conocimiento de la información en cuestión, se hallan sin duda en la línea correcta.

Por otro lado, la regulación europea de la privacidad debe tener también en cuenta, si se permite afirmarlo, la competitividad de nuestras empresas: no es fácil compaginar la necesidad de que surjan “campeones europeos” con nuestros elevados estándares de cumplimiento en esta materia. Y cierto, empresas como DropBox, que acaba de decidirlo, optarán gracias a ello por alojar sus servidores en suelo europeo: a la vez que una garantía ciudadana, ello supone una ventaja en términos económicos. Aunque también lo es que se presta quizá demasiada atención a la sanción por incumplimiento, y en cambio insuficiente a la ayuda a la empresa, sobre todo pequeña y mediana, para respetar nuestra exigente normativa sobre protección de datos (si bien es igualmente justo reconocer que Agencias como la británica Ofcom son ejemplares en este aspecto, mientras que la Agencia española comienza a dar pasos muy bien encaminados en esta misma línea).

En lo que hace al conflicto telecos-OTTs, y en particular la pretendida regulación del mercado único digital, es claro que enfocarla en clave de recelo hacia las OTTs norteamericanas constituiría un serio error. Y si en cambio se optara por llevarla a cabo “en positivo”, considero que debiera anclarse en dos objetivos básicos: asegurar desde luego la inversión en infraestructuras de red, en aras a su mantenimiento y mejora ante crecientes exigencias de ancho de banda, lo que permitiría preservar a los únicos gigantes con los que Europa, y en particular España, cuentan hoy en día en el sector, y que son obviamente operadores de comunicaciones como Telefónica, Deutsche Telekom o BT.

Aunque al tiempo garantizar la operatividad de las OTTs gracias a una Internet abierta y libre, a su vez clave para su increíble potencialidad de innovación en infinidad de procesos productivos, entre otros por ejemplo los más interesantes hoy en día: los modelos de economía colaborativa o Sharing Economy, que apenas si comienzan en nuestros días a florecer, y que a mi juicio Europa debe decididamente promover.

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