¿Intervenir comunicaciones por Internet antes que el juez?: Solo por terrorismo, guerra o excepción.

Publicado por el Jan 26, 2015

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El Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2014 aprobaba un texto legal de enorme importancia para las garantías individuales: se trata del Anteproyecto de ley orgánica de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas. 

No podemos olvidar que estamos ante un simple anteproyecto, y que como tal, habrá aún de pasar varios trámites de gran relevancia con anterioridad a su propia remisión a las Cortes Generales, donde a su vez es obvio que podría sufrir importantes cambios. Uno de esos trámites fue el de informe por parte del Consejo General del Poder Judicial, el cual lo emitía el pasado 12 de enero de 2015, llegando por cierto a conclusiones semejantes a las que aquí se exponen en lo que toca a la intervención de comunicaciones sin autorización judicial previa, respecto de la que llega a decir que plantea “serias dudas de encaje constitucional”.

Efectivamente, el texto crea en la LECrim. un nuevo Capítulo dedicado a la “interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”, destinado a actualizar la vetusta regulación de la Ley de enjuiciamiento en esta materia, a fin de que dichas interceptaciones puedan realizarse “a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual”, y con arreglo a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida; como es natural, la interceptación ha de someterse con carácter general a autorización judicial previa (art. 588 bis a).

El problema radica en que el subsiguiente artículo 588 bis d) del Anteproyecto prevé que el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, podrá acordar la medida de investigación pertinente sin dicha autorización judicial previa, cuando se den concurrentemente los siguientes requisitos:

  1. Caso de urgencia.
  2. Que las investigaciones se realicen para la averiguación de los siguientes delitos: cometidos en el seno de organizaciones criminales, terrorismo, contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad.
  3. Y que existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervención de comunicaciones.

La adopción de tal medida habrá, eso sí, de comunicarse inmediatamente a la autoridad judicial (por error del texto no se menciona explícitamente a dicha autoridad, si bien su interpretación lógica no puede ser otra) y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas.

La medida es criticable, por diversas razones, las cuales debieran asimismo llevar a su supresión del texto del Anteproyecto a la mayor brevedad que fuera posible.

Primero, porque el de “urgencia” es un concepto indeterminado, que, interpretado por las propias Fuerzas de seguridad, puede fácilmente conducir a lecturas extensivas y por tanto excesivamente lesivas de los derechos individuales, en particular uno de tanta importancia como es el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). El buen hacer de dichas Fuerzas en nuestro país es absolutamente notorio; lo vienen de hecho y día a día demostrando desde que nuestra Constitución está en vigor: no obstante, es posible que la persecución de un determinado hecho delictivo, de entrada basada en las mejores intenciones, termine dificultando en exceso el deslinde de supuestos urgentes de otros que quizá pudieran esperar la obtención de una resolución judicial de interceptación, la cual es sabido puede hoy conseguirse en apenas unas horas. Se dirá que esas horas pueden ser las que median entre la obtención de una prueba o una información clave y el hecho de que una u otra se esfumen, pero es verdad que los países libres se distinguen de los que no lo son por preferir ante situaciones límite de este tipo, que la prueba o la información se pierdan, con tal de que no se lesione un derecho esencial.

Segundo, porque la medida extiende esta excepcionalidad respecto de delitos que van más allá de los de terrorismo, únicos respecto de los que la Constitución la prevé (art. 55.2 CE, desarrollado por el art. 579.4 LECrim., en redacción de L.O. 4/1988, de 25 de mayo). El Consejo General del Poder Judicial ha resaltado expresamente este argumento en su mencionado Informe de 12 de enero de 2015.  

En línea con lo afirmado, debe igualmente recordarse que en estados de excepción y de sitio, es decir, en situaciones de clara anomalía constitucional, por ello mismo requeridas de medidas extraordinariamente gravosas para los derechos y libertades, también puede decretarse una interceptación por parte de las autoridades gubernativas, como en todo caso son el Ministro del Interior o el Secretario de Estado de Seguridad (art. 18 y 32.3 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). El citado artículo 18 L.O. 4/1981 incluye de hecho un procedimiento enteramente análogo al del Anteproyecto que ahora comentamos, y en el que éste claramente parece haberse inspirado.

Pero es justamente el hecho de que esa medida se prevea para supuestos de semejante gravedad como son los estados de excepción y de sitio lo que debiera llevar al pre-legislador a evitarla como notoriamente desproporcionada, sin la previa declaración de vigencia de estados como el de sitio o excepción. Otra cosa sería privar de sentido a esas iniciativas específicas de la regulación de los estados excepcionales en nuestro país. En una palabra, una ley que prevea tal medida trasladaría con ello a tiempos ordinarios disposiciones propias de los estados de guerra o de excepción.

Para colmo, uno de los bloques delictivos respecto de los que esta disposición se establece es el de aquéllos que “en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad”. Basta remitirse a lo argumentado anteriormente respecto de la urgencia como concepto indeterminado para comprender por qué no resulta ni mucho menos adecuado acudir a una noción de tanta amplitud para regular supuestos tan delicados como éstos.

Y en tercer lugar, basar esa posible medida de interceptación gubernativa en “razones fundadas que [la] hagan imprescindible” vuelve una vez más a colocar en manos de las autoridades citadas un margen de apreciación para colmar la indeterminación de este precepto que rebasa lo aceptable cuando nos hallamos ante un derecho tan esencial (como lo es el que ampara el secreto de las comunicaciones). Es verdad que vendrá inmediatamente un juez a revisar la legalidad o no de la decisión, pero lo cierto es que el derecho habría quedado previamente comprometido, en el peor de los casos de modo difícilmente reparable, en el supuesto de que el juez revisor decretara que la medida ha ido más allá de lo admisible en su parangón con la Constitución.

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