Internet y libre competencia.

Publicado por el Jul 7, 2014

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Comienza a crecer en círculos especializados la necesidad de ser conscientes del nexo entre Internet y sector digital, por un lado, y Derecho de la competencia, por otro.

Tan relevante va siendo la cuestión, que invitado a impartir una conferencia sobre regulación de la competencia en la London School of Economics en noviembre de 2013, el Comisario Joaquín Almunia, responsable de la materia en la Unión Europea, escogió precisamente como tema la proyección de la competencia en el sector digital, a la vista de la creciente transversalidad y omnipresencia del mismo en todos los demás de la actividad económica. El citado Comisario también se refería a estos temas más recientemente, el 30 de junio de 2014, con ocasión de la Chatham House Annual Competition Policy Conference 2014. 

Más allá de la regulación de las telecomunicaciones –obviamente y en el fondo una especificación respecto de ese sector económico de los principios de la competencia aplicables a todos los demás-, tres asuntos tratados con anterioridad en este espacio pueden fácilmente etiquetarse como campos donde el Derecho de la competencia ostenta un peso determinante.

El primero, un haz de líneas jurisprudenciales paneuropeas que vienen conectando competencia desleal y propiedad industrial. Cierto que la competencia desleal es por así decir un terreno “híbrido”, entre el de la normativa de competencia en sentido estricto y la regulación de la propiedad industrial, pues si bien es cierto que sin duda pretende salvaguardar un juego limpio en el mercado, también lo es que entidades como la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) consideran la infracción de determinados derechos de propiedad industrial como quiebras simultáneas de la leal concurrencia entre empresarios. La jurisprudencia que desde diversos Estados europeos viene pues solventando problemas relativos a nombres de dominio, usos de marcas o nombres comerciales en línea (en especial en buscadores), o legislación y jurisdicción aplicables a conflictos derivados de ellos lo atestigua con claridad.    

Otro de tales asuntos es el que curiosamente fue objeto de la primera entrega de este La Ley en la Red, el de la supuesta neutralidad de los buscadores. En este sentido, es verdad que el motor de búsqueda por excelencia, el de Google, no tiene por qué “ayudar” a posibles competidores en el entorno digital garantizando que aparezcan en las primeras posiciones tras una determinada búsqueda; aunque igualmente lo es que el usuario espera resultados objetivos, naturales, en una palabra, neutrales, tras su búsqueda, y no potencialmente condicionados por los particulares intereses comerciales del motor: un motor de búsqueda que ostenta en el mercado europeo una posición de indiscutible dominio, con cuotas superiores al 90%, lo que llevó precisamente a la Comisión Europea a abrir en 2010 una investigación sobre Google que aún no ha concluido en todas sus fases, por las sospechas de la Comisión de que ciertos resultados referidos a competidores del buscador estuvieran siendo reflejo de un abuso por Google de su posición dominante.

El tercer campo referido es el de la llamada calidad de servicio, como justificación en mayor o menor medida válida de las operadoras de comunicaciones electrónicas para gestionar el ancho de banda que cada vez en más grande medida soporta Internet; y frente a la que las que aquí solemos llamar “empresas de Internet”, es decir, las nacidas exclusivamente al calor de la Red y que en ella suministran aplicaciones y servicios, vienen oponiendo el argumento de la neutralidad de la Red. Es notorio que, más allá de consideraciones derivadas de las especificidades del sector (congestión de infraestructuras, seguridad de las redes en su más amplio sentido o esquemas singulares de precios, entre otras), la batalla de fondo que aquí se libra lo es de competencia en un mercado que, de la mano de Internet y las tecnologías digitales, ha fusionado ya mercados antes diferenciables como eran los de la informática o las telecomunicaciones, también junto a algún otro.    

Con todo, y siempre tomando como paraguas el nexo Internet-competencia, comienza a abrirse un campo adicional, esta vez en contextos más propios del comercio electrónico. Con ocasión de un seminario sobre este mismo tema celebrado junto con abogados expertos de una empresa líder de las telecomunicaciones el 24 de junio de 2014, el abogado-socio de Ashurst Rafael Baena lo explicaba con mucha claridad: grandes plataformas, como Amazon, que operan en Internet, están borrando el sentido de la clásica distinción entre “agentes” (dependientes de un principal cuyos productos comercializan) y “distribuidores” (quienes desarrollan ese mismo tipo de actividades respecto de terceros, si bien con entera independencia).

Y, como el propio Baena continuó explicando, el principal vector de esta tendencia están siendo las llamadas “cláusulas de paridad de precios” – que recuerdan en su lógica a las de “nación más favorecida” del mundo de las transacciones comerciales internacionales -, y mediante las que la citada Amazon, Booking.com, o en general grandes plataformas de comercialización en línea, obligan a aquellos de sus clientes que deseen acceder a su plataforma, a ofrecer siempre y en todo caso desde ella el mejor precio posible, de manera que ni siquiera puedan llegar a ofertar un precio mejor de prescindir de esa mediación: por ejemplo, ningún hotel de la cadena Barceló podrá ofrecer mejor precio, ni siquiera en su propio mostrador de recepción, a un cliente que entrara por la puerta, del que oferta en Internet a través de Booking.com.

Tras leer lo dicho, y de no haber sido hasta ahora consciente de ello, es muy probable que Vd. mismo se explique así el por qué, tras haber pasado largos ratos en Internet tratando de buscar mejores precios para un hotel o para un vuelo, a través de diferentes sitios web, haya tenido que desistir de conseguirlo, al comprobar que todos ellos le ofrecían el mismo precio… lo que, de seguir queriendo hacer el viaje, le ha llevado indefectiblemente a adquirirlo a través de cualquiera de ellos, y por supuesto al precio, podríamos incluso decir, así “impuesto”.

Y por todo ello, es evidente que este tipo de cláusulas encubren, bien abusos de posición dominante en determinados sectores, bien acuerdos colusorios, bien ambos tipos de prácticas; por estas últimas razones, estas cláusulas estarían también anulando la competencia en precios entre distintos suministradores, ahogando la innovación en los sectores afectados, y generando estancamiento y desigualdad en el desarrollo del mercado, de modo que los grandes son injusta y paulatinamente más grandes y los que no lo son tanto tienen cada vez más difícil llegar a serlo. Finalmente, estas cláusulas de paridad de precios terminan por supuesto lesionando al consumidor, que no puede en el fondo beneficiarse de Internet para conseguir mejores precios. En una palabra, estas cláusulas estarían entrando en abierta contradicción con las bases del Derecho europeo de la competencia.

Así se está sosteniendo por ejemplo en Alemania, como se encargaron de subrayar en el seminario citado las letradas procedentes de la oficina de Ashurst en Munich, Ute Zinsmeister y María Held, hasta el punto de que en su opinión, su país está siendo en este momento la vanguardia europea (y muy probablemente mundial) en la sensibilización y en la lucha contra dichas prácticas. Así lo atestigua la ya nutrida jurisprudencia, tanto procedente de los tribunales como del Bundeskartellamt (la Autoridad germana de competencia, equivalente a nuestra CNMC), que allí se viene generando al respecto. Cobra luz propia en este contexto la decisión del Bundeskartellamt de 20 de diciembre de 2013 en el caso HRS, que con argumentos como los aquí expuestos, declara contrarias al ordenamiento alemán en la materia las cláusulas de paridad impuestas a sus clientes por la plataforma hotelera online HRS, en cuanto afecten a hoteles sitos en ese país.

En síntesis, y para ir concluyendo, cuánta razón tenía el profesor de Columbia Tim Wu cuando en su The Master Switch (2010), denunciaba el creciente riesgo de que Internet genere nuevos trusts semejantes a los grandes conglomerados industriales de los EE.UU. de entre fines del siglo XIX y comienzos del XX, tan proclives al abuso de su posición de predominio comercial: fue para combatirlo para lo que como es sabido se dio en 1890 el primer paso legislativo relevante en este ámbito, la conocida Sherman Act.

Los grandes señores de la Red, empresas como Google, Amazon y otras de su rango están a tiempo de evitar medidas como las que no pudieron soslayar los gigantes del acero, el petróleo o la industria del entretenimiento en los EE.UU. del primer siglo XX. Máxime cuando, a diferencia de sus acérrimas e históricas competidoras – las operadoras de comunicaciones, como es conocido sujetas a una estricta regulación -, los grandes señores de Internet son básicamente aún empresas muy escasamente sometidas a las constricciones de una estricta regulación legal, lo que entre otras cosas ha facilitado en gran medida que crecieran a la rapidez a la que lo han hecho.

Bien está que así sea, pues sus servicios han contribuido sin duda decisivamente a hacer de Internet el instrumento de vital importancia en todos los planos que hoy es, así como a innovar disruptivamente las más diversas facetas, tanto del entorno digital, como de cualesquiera otros campos económicos, políticos o sociales. Aunque tampoco está de más que los nuevos gigantes digitales se sepan sujetos, como cualesquiera agentes económicos, a las normas que aseguran una explotación armónica de los recursos, y en particular a las de libre competencia.

Es además paradójico que todo esto esté sucediendo en Internet, medio que, como se viene proclamando en los últimos años apelando a expresiones como “consumerización”, empodera al consumidor de un modo hasta ahora desconocido, otorgándole fáciles y potentes herramientas de comparación, y múltiples e igualmente fáciles opciones de compra. 

En este sentido, creo que acierta Rafael Baena al afirmar que las normas de competencia relativas a la comercialización de productos y servicios se basan en la presunción de que el poder reside en el principal, es decir, en quien fabrica o presta unos u otros, y que a quien hay que proteger en esa relación es al distribuidor o agente para salvaguardar la competencia “intramarca”. Sin embargo, en Internet, como también ocurre con la gran distribución comercial, la parte más poderosa de una relación mercantil es muy frecuentemente el distribuidor, siendo quizá el ejemplo más claro el de Amazon y cualesquiera de sus clientes.

Y en esta misma línea abunda Barry Lynn, experto norteamericano en regulación de la competencia de la New America Foundation, al argumentar que dicha regulación no se acomoda en modo alguno a la era de Internet, caracterizada por un ritmo enormemente acelerado de concentración industrial, con fusiones horizontales entre empresas de los mismos sectores e igualmente verticales entre empresas que adquieren otras de sectores diversos: la reciente compra del diario The Washington Post por parte de la tan citada Amazon es una muestra bien clara, siendo ésta mera distribuidora de contenidos, mientras que el diario los produce. Siempre según Lynn, ese ritmo tan acelerado de nuestros días se presenta también en el ámbito de la innovación, asimismo especialmente inadecuado para una normativa como es la de competencia, por naturaleza engorrosa en la recopilación de hechos, enfocada por tanto hacia el pasado y muy orientada al litigio.

Es pues claro: al igual que áreas legales como la propiedad intelectual, por solo citar una entre tantas posibles, también el Derecho de la competencia comienza a verse sacudido por el empuje de Internet. A la vista de ello, no es descabellado augurar que, según ha ocurrido en áreas como la citada, también en la de competencia comiencen a promoverse reformas que la adecúen a las nuevas exigencias de la era digital. Sería muy conveniente.

 

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