Internet y libertad de expresión: El problema es el troll, no el mensajero (I).

Publicado por el Nov 4, 2013

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Al responsabilizar como lo hace a los medios por comentarios de sus usuarios, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto seriamente en riesgo la Web 2.0.

El hecho de que la sentencia Delfi AS contra Estonia, de 10 de octubre de 2013, es de importancia crucial, viene determinado por distintos factores: el primero, y más evidente, proviene de unos de los dos grandes tribunales europeos de alcance continental (junto con el de la Unión Europea). Segundo, se refiere a uno de los temas clave de la Red, como es la libertad de expresión, a mayores, en interacción con otro de esos temas, la privacidad (en este caso en forma de derecho al honor). Tercero, afecta simultáneamente a otro de los temas estrella del Derecho de Internet, concretamente la responsabilidad de los intermediarios por hechos atribuibles a terceros, aquí un medio de comunicación.

Seré muy breve en la narración de los hechos, si bien éste es uno de esos casos en los que los hechos revisten una enorme relevancia, pues dan lugar a que la sentencia haya debido apelar a múltiples matices. Ésta es también la razón por la que, más allá de sintetizarlos aquí al máximo posible, sin embargo tales pormenores fácticos deberán ir saliendo a colación conforme vayamos aportando argumentos de uno u otro lado. Finalmente, la riqueza de estos detalles de hecho es la que explica la enorme paridad de las posiciones en liza, lo que a buen seguro habrá forzado al Tribunal de Estrasburgo a emitir un fallo nada fácil: un fallo, si se admite la expresión deportiva, de “victoria por la mínima” de la parte demandada.

En efecto, la demandante, Delfi, que gestiona uno de los mayores webs de noticias de Estonia, había publicado el 24 de enero de 2006 un artículo acerca de la intención de una naviera de aquel país (SLK) de alterar una de sus rutas de ferries, en detrimento de una “carretera de hielo” que, en invierno, hace posible el tránsito en coche entre algunas islas y la costa principal, con los consiguientes trastornos que la rotura del hielo implicaría para los usuarios del automóvil en esas rutas. Entre ese día y el 25 de enero de 2006, el artículo generó 185 comentarios de sus lectores, 20 de los cuales resultaban gravemente injuriosos para L., el empresario titular de la propiedad sobre la naviera. Más de seis semanas después, el 9 de marzo de 2006, los abogados de L. se dirigían por correo electrónico a Delfi exigiendo la retirada de los comentarios injuriosos, así como una indemnización de 32.000 euros en concepto de daños morales. Delfi respondió retirando ese mismo día 9 de marzo dichos comentarios, si bien denegando que procediese indemnización pecuniaria alguna.

Tras un azaroso proceso judicial interno, el asunto llegaba al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que juzgaba en contra de la demandante Delfi, al considerar que su derecho a la libertad de expresión no se ve vulnerado por el amparo del derecho al honor de L., que los jueces estonios terminaron por concederle (no sin algún fallo adverso en instancias previas), junto con una indemnización muy inferior en valor a la solicitada, de 320 euros exactamente.

En su fallo, el Tribunal de Estrasburgo esgrime diez argumentos principales, en ocasiones reforzados por consideraciones accesorias, en favor del damnificado L.

Primeramente, deja claro que los 20 comentarios en cuestión presentaban una naturaleza indudablemente ofensiva, cosa que la propia Delfi reconoció ante la propia Corte. Continuaba afirmando que, a la vista del gran interés público de la noticia en cuestión, que era previsible suscitase “reacciones adversas”, la demandante debía actuar con cierta precaución.

En tercer lugar, el software instalado por Delfi, destinado a actuar como filtro automático de palabras injuriosas, fue insuficiente para detener su publicación, pues resultaba fácil de burlar. Por otra parte, si bien el interesado pudo haber empleado para solicitar la retirada un formulario online de fáciles accesibilidad y manejo, optó libre y legítimamente por hacerlo vía email a la demandante.

Lo hizo, eso sí, una vez los comentarios insultantes habían estado en línea durante más de seis semanas, con el inevitable perjuicio si se tiene en cuenta que dicha información puede ya circular por Internet a perpetuidad.

En sexto lugar, Delfi desarrolla sus actividades a título profesional. Además, obtiene de ellas ingresos por publicidad, que se ven potenciados a medida que la difusión de sus noticias aumenta.

Otro aspecto clave en favor del damnificado L. era que Delfi, por más que no ejerciera moderación alguna sobre los comentarios de sus lectores, sí que mantenía pleno control sobre los mismos, de manera que solo ella podía borrarlos o alterar su contenido (y no los lectores, una vez los subían).

En octavo lugar, el Tribunal pondera como factor de limitación de la libertad de expresión de Delfi en este caso el hecho de que ésta disponía de un margen de maniobra total para gestionar el método de protección de los intereses de terceros potencialmente dañados por sus actividades como portal de noticias, sin que el ordenamiento estonio le impusiera a priori medidas como el registro previo de quienes quisieran formular comentarios, su supervisión sistemática o una reacción particularmente expeditiva a instancias del perjudicado. Más aún, y para el Tribunal, esa supervisión sistemática, que de entrada puede revelarse altamente onerosa para empresas tipo Delfi, puede incluso resultarlo más para particulares como L., profesionalmente ajenos al entorno digital.

La Corte de Estrasburgo incide asimismo en que es Delfi quien debe responder por las infracciones de quienes escribieron esos comentarios, porque resulta muy difícil que el damnificado pueda llegar a determinar la identidad de tales infractores, y abunda en ello al señalar que, al permitir que dichos usuarios actúen sin registrarse previamente, la demandante acepta cierta responsabilidad en ese concepto. Estas alegaciones se refuerzan con jurisprudencia propia (caso Krone Verlag), que considera esta suerte de inversión de la carga de la prueba como una exigencia razonable, a la vista del carácter del difamado de parte más débil, en estos supuestos de libertad de prensa.

En décimo y último lugar, y dado que Delfi constituye una de las mayores agencias de noticias de su país, el Tribunal estima moderada la sanción impuesta por la Justicia estonia  (esos citados 320 euros).

Dicho todo esto, y con el mayor respeto al Tribunal, creo en cambio que Delfi debiera haber salido victoriosa de este litigio. Otros casi diez motivos, también jalonados en su caso de consideraciones accesorias, podrían a su vez argüirse al efecto.

En primer término, y si bien no queda duda alguna de que los 20 comentarios ofensivos resultaban intolerables, nadie en estos casos parece mejor que el perjudicado para calibrar en qué medida, y en su caso, con qué consecuencias: es decir, nadie parece mejor que el perjudicado para ponderar si deben a su juicio retirarse, o si no estima necesario que así sea, sencillamente porque prefiere dejar pasar el asunto “sin más ruido” (por más que en este caso esto último resultara improbable, dada su gravedad).

La sentencia, por el contrario, ha venido a depositar ahora este juicio, y la correspondiente responsabilidad de no llevarlo a cabo o errar en él, en la plataforma de noticias, con lo que simultáneamente erige al medio de comunicación online en censor previo, tan pronto aparezcan contenidos ofensivos en cualquier noticia: y el problema conexo es obvio: no siempre los comentarios presentarán una naturaleza tan indiscutiblemente insultante como en este caso; con todo, y en el futuro, es más que presumible que tras esta sentencia los medios actúen incluso con una mayor “precaución” que la que el propio Tribunal pedía a Delfi en este asunto, y se conviertan en censores “preventivos” de comentarios que, cuando menos, quizá tuvieran un dudoso contenido ofensivo. Desde tiempos del maestro Sánchez Agesta, somos bien conscientes en España de que, por bien que suene, la prevención es enemiga de la libertad de expresión, en cuanto equivalente a la censura previa, siendo siempre preferible en este campo el malsonante modelo “represivo”, que permite difundir cualesquiera pensamientos, ideas y opiniones, aun ateniéndose a las consecuencias si se incurre en abuso.

Llama en segundo lugar la atención que el Tribunal ni siquiera considere como hecho relevante en su resolución algo que parece de gran importancia: me refiero a esas más de seis semanas que el damnificado dejó pasar antes de pedir la retirada de los comentarios ofensivos. Cierto que bastan segundos de un contenido en Internet para que pueda llegar a persistir de por vida, pero se convendrá en que más de seis semanas en línea hacen mucho más probable un daño mayor que unos cuantos días, quizá los imprescindibles para que alguien de la importancia de L. en Estonia se percate de que se le está insultando gravemente en Internet: máxime cuando es difícil pensar en que su propia empresa viniera siendo ajena al revuelo mediático generado por su nada popular decisión de alterar rutas en perjuicio de muchos usuarios de carreteras de hielo.

Un conocido principio general del derecho en todo occidente (incluso regla en muchos textos legales) imposibilita (u obliga a reducir) la reclamación de daños cuando la parte que la postula no ha mitigado su producción pudiendo hacerlo: es evidente que el daño sufrido por L. habría sido inferior (o muy inferior) si los comentarios hubieran permanecido en Internet menos tiempo (o mucho menos). Más aún si tenemos en cuenta que Delfi retiró esos comentarios el mismo día en que se le solicitó por parte del damnificado.

[Continúa en el próximo número]

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