Internet y delito en la próxima reforma del Código Penal

Publicado por el Oct 25, 2013

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El impacto de Internet sobre la reforma en trámite del Código Penal va mucho más allá de disponer cárcel para los responsables de webs de enlaces.

 

Una de las ideas que más claramente traslada en su obra David Post, profesor de Temple University y gran experto de la regulación de Internet, es la de que la Red afecta de modo primordial a tres grandes bloques de derechos: privacidad (y, más específicamente, intimidad), libertad de expresión y propiedad intelectual.

La reforma del Código Penal que la Mesa del Congreso de los Diputados calificaba oficialmente como proyecto el 1 de octubre de 2013 se refiere justa y exactamente a ellos. Y, desde que el maestro Tomás y Valiente, cobarde y brutalmente asesinado por ETA, lo apuntara en su momento, sabemos que el Código Penal es esa especie de “versión en negativo fotográfico” de las declaraciones de derechos y libertades, el catálogo de conductas destinado a limitar derechos a fin de hacer posible que esos mismos derechos puedan seguir disfrutándose con la mayor posible normalidad.

1. En efecto, y en primer lugar, la reforma modifica los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos. Lo hace a su vez con dos fines primordiales: el primero, proteger a los menores en la Red, una necesidad cada vez más urgente por generalizadamente sentida en nuestra sociedad, siendo evidente el papel crecientemente central que las TICs ocupan en la vida de nuestros niños y jóvenes; el segundo, llevar a las leyes una respuesta a situaciones como la que por ejemplo sufrió la hoy ya célebre exconcejal del ayuntamiento de Los Yébenes (Toledo) Olvido Hormigos, tras la difusión de unos videos sexuales por WhatsApp.

El proyecto pretende incrementar la protección de los menores en línea a través de dos reformas, trayendo ambas causa de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil:

–        Por un lado, y aprovechando que se tipifica “ex novo” la adquisición de pornografía infantil por cualquier medio (la posesión ya lo está en el vigente art. 189.2 CP), se incluye un nuevo apartado 5 en el artículo 189 para castigar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las TICs. En palabras de la exposición de motivos del proyecto, que sin duda son atinadas, ello se hace “en la conciencia de que las nuevas tecnologías constituyen una vía principal de acceso a los soportes de la pornografía.”

–        Por otro, estando ya sancionado en nuestro derecho el llamado “grooming” (concertar mediante medios tecnológicos encuentros con fines de abuso sexual de un menor, art. 183 bis CP), ahora se añade la tipificación del contacto con menores a través de esos mismos medios, unido a la realización de actos dirigidos a embaucar al menor para que facilite al autor material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas (nuevo artículo 183 ter CP).

La tipificación de la que bien podríamos denominar “doctrina Hormigos” se lleva a cabo mediante la inserción de un nuevo apartado 4 bis en el artículo 197 CP: el fin es castigar la difusión de “imágenes o grabaciones audiovisuales” que, si bien se obtuvieron con anuencia de la víctima “en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, son ulteriormente difundidas sin autorización de ésta y lesionan gravemente su intimidad: aquí radica de hecho la diferencia entre la actual regulación de la propagación de este tipo de contenidos y la que ahora se pretende introducir, en que, si bien en ambos casos falta el consentimiento de la víctima para la difusión, en el que ahora se castiga sí que existe autorización de ésta para la previa obtención.

2. El proyecto incide asimismo en la libertad de expresión. Lo hace a través de dos cauces:

El primero es una reforma de la regulación de las acciones y el discurso de incitación al odio o la violencia, que se orienta a ajustarse a la Decisión Marco 2008/913/JAI de la Unión Europea, así como a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, que limita la posibilidad de tipificar la negación de los delitos de genocidio a supuestos en que justamente implique incitación al odio o la violencia.

En lo que aquí interesa, la clave está en la nueva redacción del artículo 510.3 CP, en cuanto prevé una agravación de la pena para casos en que tales delitos se cometan a través de Internet u otros medios de comunicación social: la razón la aporta el propio tenor de la norma, al dar a entender que de esta forma, los hechos serán “accesibles a un elevado número de personas.”

El segundo cauce de limitación de la libertad de expresión que se desprende de la reforma es la retirada de contenidos de Internet e, incluso, el bloqueo del acceso a sitios web. Curiosamente, en clara muestra de la estrecha interrelación de los derechos y libertades que venimos comentando, así sucede respecto de: a) Los contenidos de pornografía infantil (art. 189.9 del proyecto); b) las acciones y el discurso de incitación al odio o la violencia (cuya regulación añade la posibilidad de interrupción de la prestación del servicio, art. 510.5 del proyecto); y c) los contenidos que infrinjan la propiedad intelectual (art. 270.1 del proyecto, en su último párrafo, que igualmente abre la puerta a la posible interrupción de la prestación del servicio).

Como es natural, la posibilidad de adopción de todas estas medidas queda restringida a la autoridad judicial, quedando afortunadamente atrás cualesquiera intentos de llevarlas a cabo mediante simples resoluciones administrativas, como fue el caso en diversos proyectos de reforma legal en estas materias emprendidos a partir de 2002.

Llama en cambio la atención un detalle de la regulación del bloqueo de acceso a sitios web prevista en el citado artículo 189.9, sobre pornografía infantil: el bloqueo queda limitado al de los accesos que pudieran efectuar “los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español”. En primer término, y a afectos de acceso a Internet, es sabido que el hecho de encontrarse en el territorio de un determinado país es perfectamente irrelevante: medios como las redes privadas virtuales (VPNs) permiten acceder a la Red a través de direcciones IP “tomadas en préstamo” y radicadas en cualquier otro país. En segundo lugar, tampoco está muy clara la razón de restringir de este modo los posibles bloqueos de acceso, cuando estamos al fin y al cabo hablando de contenidos especialmente abyectos. En tercer lugar, no se dispone en el proyecto una restricción similar a los otros dos supuestos de bloqueos de acceso recién mencionados, el relativo a odio y violencia y el que regula los delitos contra la propiedad intelectual.

3. Y, finalmente, la reforma afecta también a la propiedad intelectual, siendo quizá ésta su manifestación más comentada en la opinión pública, fundamentalmente en medios online. Los cambios afectan principalmente a dos campos:

–        La tipificación de conductas relativas a las medidas tecnológicas de protección, en concreto su supresión o neutralización (art. 270.3.c); junto a la elusión o facilitación de su elusión con el fin de facilitar accesos no autorizados a las mismas o su fabricación, comercialización o posesión, en estos últimos casos si concurre ánimo de lucro (arts. 270.3.d) y 270.4).

–        Y la equiparación de las penas previstas para quienes hasta ahora venían siendo considerados infractores de la propiedad intelectual, a quien sin autorización facilite la localización de contenidos protegidos ofrecidos ilícitamente en Internet, siempre que concurran cumulativamente cuatro condiciones, resumibles en el desarrollo sistemático y consciente de la actividad y en el ánimo de beneficio económico que genere perjuicio a tercero (artículo 270.1 párrafo segundo y ss.).

En una palabra: pasa a ser delito algo que hasta ahora no lo era, la administración de sitios web de enlaces a contenidos ilícitamente ofrecidos por terceros (siempre y cuando se reúnan todas esas condiciones, por supuesto).

Soy consciente de que la penalización de estas actividades ha generado gran polémica en la Red. Tratando de resaltar la presunta desproporcionalidad de sus penas (cuatro meses a seis años), se ha llegado por ejemplo a afirmar que las previstas para los administradores de sitios web de enlaces son equiparables a las que el propio proyecto prevé respecto del robo con fuerza en las cosas (prisión de uno a tres años, art. 240.1, sin perjuicio de las agravaciones previstas en el art. 240.2, que pueden llevarla a un margen de entre dos y cinco años). Y probablemente no falte razón a este argumento, lo que quizá debiera llevar a reflexión durante la tramitación parlamentaria, a fin de atenuar la sanción en estos supuestos, evitando una plena equiparación a efectos de pena con los delitos “clásicos” contra la propiedad intelectual (art. 270.1 CP).

Pese a ello, considero también que las actividades de enlace que ahora se incrimina contribuyen a la difusión ilegal de contenidos protegidos por derechos de autor, con el eslabón tecnológico imprescindible que a su vez requieren sitios del tipo MegaUpload (Mega en la actualidad): sin su concurso, es sencillamente imposible el uso del material en sí.

A día de hoy, es ya indubitada la responsabilidad a efectos de propiedad intelectual de administradores de sitios tipo Napster, en cuanto que centralizan índices y posibles búsquedas; no digamos de webs tipo “gramola online”, que hicieran lo propio incluso con contenidos (como en su momento fue la española Weblisten).

La clave estaba pues en los sitios web de enlace. Y es así tanto por su borrosa naturaleza jurídica, a medio camino entre la evidente legalidad de iTunes y similares, y la flagrante ilegalidad de Weblisten; como por el hecho de que, justamente al amparo de esa “zona gris”, sus actividades vienen haciendo posible el grueso de la difusión ilegal de contenidos protegidos.

Añadamos a lo dicho que, de ordinario, estos sitios se gestionan con claro ánimo de lucro, normalmente satisfecho a través de la percepción de ingresos por publicidad,  y casi siempre en perjuicio de tercero.

Por consiguiente, pienso que la penalización de sus actividades es una medida justa, que puede contribuir decisivamente a una disminución del uso abusivo de material protegido en la Red y, con ello, a reactivar un sector, el de los contenidos digitales, que ha venido sufriendo con particular virulencia a raíz de todo ello. No es preciso abundar en este mismo sentido en el empobrecimiento general que de ello resulta, en forma de pérdidas de puestos de trabajo en el sector, sin ir más lejos.

En síntesis, el carácter sistemático de este proyecto,  en lo que al impacto de Internet y las TICs sobre determinados delitos se refiere, y que este trabajo ha pretendido precisamente perfilar, así como la particular relevancia de algunas de sus medidas, permiten probablemente afirmar que supone la más importante reforma llevada a cabo en España con el objetivo de adaptar nuestras normas penales a las exigencias de Internet.

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