Gana el derecho al olvido, pierden Internet y la libre expresión.

Publicado por el May 15, 2014

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Casi un año después de que se publicasen las Conclusiones del Abogado General Sr. Niilo Jääskinen, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba sentencia en el asunto C-131/12, Google Spain, S.L., Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, el conocido asunto del “derecho al olvido” en Internet.

Sorprendentemente, el Tribunal le da la espalda a esas conclusiones “en lo esencial”, que es la cuestión de si existe o no un derecho al olvido en Internet. No obstante, sí que las asume en otros dos aspectos: el de si las labores de un motor de búsqueda como es Google consisten o no en un tratamiento de datos personales a los efectos de la normativa europea de protección de datos (Directiva 95/46), pudiendo a su vez y en su caso Google ser calificado como responsable de dicho tratamiento; y el de si las meras actividades de gestión publicitaria de Google España – en cuanto que no consistentes en tareas tecnológicas de localización, indexación, almacenamiento y puesta a disposición de información – son suficientes para considerar que tal empresa tiene un “establecimiento” en España como Estado de la Unión, a los efectos de la aplicación de esa misma Directiva.

El Abogado general ya había respondido afirmativamente a ambas cuestiones en sus conclusiones, cosa que igualmente hace en su sentencia el Tribunal de la Unión. Creo que uno y otro documento aciertan al adoptar en tal sentido sus correspondientes decisiones, y me remito sin más a lo expresado en su momento acerca de las Conclusiones sobre el caso del Abogado general. Si bien es verdad que la argumentación del Abogado general acerca de si Google puede ser considerado responsable (con su triple distinción entre contenidos de los webs de terceros, los de la memoria oculta del buscador y los del índice propiamente dicho del buscador) es desde luego mucho más rica y clarificadora en este aspecto – muy importante a fin de calibrar el alcance que la responsabilidad deba tener- que la del Tribunal, que no efectúa distinción alguna en tal sentido y se limita a tratar en bloque la actividad del buscador, y termina así reputándolo responsable sin matices.   

Vayamos sin embargo a esa cuestión esencial, en la que el Tribunal se aparta completamente de las Conclusiones del Abogado Jääskinen, además sin siquiera citarlas en aspecto alguno: la de “si los derechos de rectificación, supresión, bloqueo y oposición establecidos en la Directiva” 95/46 “equivalen a un «derecho al olvido» del interesado”.

El Tribunal de Luxemburgo falla en sentido afirmativo: tales derechos equivalen en efecto a un “derecho al olvido”. Y ancla su decisión en estas cinco consideraciones fundamentales:

  1. La de que “el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.”
  2. Los indicados derechos de rectificación, supresión, bloqueo y oposición exigen examinar “si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté”, en ese momento dado, “vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre”, y sin que tal derecho esté limitado a supuestos en que la inclusión de la información en cuestión cause un perjuicio al interesado.
  3. El Tribunal encastra los mencionados derechos de la Directiva 95/46 en los de privacidad y protección de datos al amparo de la  Carta de los derechos fundamentales de la UE (arts. 7 y 8), lo que conduce a hacer prevalecer el derecho al olvido, no solo “sobre el interés económico” de Google, sino incluso también “sobre el interés […] público en acceder a la […] información” en cuestión, es decir, sobre el derecho a la información (o “public´s right to know”).
  4. El TJUE instaura un procedimiento para ejercer el derecho al olvido, de manera que “el interesado puede dirigir las solicitudes directamente” a Google o al buscador de que se trate, el cual “debe entonces examinar debidamente su fundamento y, en su caso, poner fin al tratamiento de los datos controvertidos. Cuando el responsable del tratamiento no accede a las solicitudes, el interesado puede acudir a la autoridad de control [en España, la Agencia de protección de datos, AEPD] o a los tribunales”.
  5. La única excepción al ejercicio del derecho al olvido será la de que “por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública”, deba prevalecer el derecho a la información.

¿Qué argumentos aporta el Tribunal para alcanzar las cinco conclusiones recién indicadas? Se trata de los siguientes, fácilmente agrupables en dos grandes bloques:

  1. Argumentos que hacen prevalecer el derecho al olvido sobre la libertad de empresa. El Tribunal no se refiere ni una sola vez a esta libertad de Google o de cualquier otro buscador, sino que habla solamente de “interés económico” del buscador. No obstante, es cierto que en el desarrollo de su actividad, esa compañía o cualquier otra en territorio de la UE ejerce dicha libertad, también consagrada, por cierto, en la Carta de derechos de la Unión (art. 16). En sus conclusiones, el Abogado general se refería a la libertad de empresa del buscador. Ignoro las razones que llevan al Tribunal a optar excluyentemente por esa expresión de “interés económico”, mucho más fácil de debelar argumentalmente.En cualquier caso, la sentencia hace primar el derecho al olvido en este contexto porque en su opinión las búsquedas vinculadas a un nombre de una persona física pueden permitir obtener “mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet que les permita establecer un perfil más o menos detallado del interesado.” Esta información puede incidir sobre “una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente”. Además, continúa diciendo el Tribunal, “el efecto de la injerencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al importante papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que confieren a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo.”
  2. Argumentos que hacen prevalecer el derecho al olvido sobre el derecho a la información.En el fondo, se trata del principio de calidad de los datos, establecido como se sabe en la Directiva 95/46 (art. 6), y al que expresamente se refiere el Tribunal. Sobre esta base, aduce la sentencia, “incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Éste es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido.”No obstante, consciente de la necesidad de salvaguardar el derecho a la información de los usuarios de Internet, el Tribunal exige buscar en este tipo de situaciones “un justo equilibrio” entre aquél y el derecho al olvido del interesado. Dicho equilibrio “puede depender, en supuestos específicos, de la naturaleza de la información de que se trate y del carácter sensible para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esta información, que puede variar, en particular, en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública.”

No voy a reiterar aquí razonamientos a propósito de este tema que ya quedaron expuestos en anteriores comentarios, especialmente los relativos a las Conclusiones del Abogado general. Remito pues a quien tenga curiosidad a la anterior referencia para cuestiones generales como las dificultades tecnológicas para hacer efectivo este derecho, el indiscutible y enorme daño que en ocasiones llegan a sufrir los interesados (no digamos si se trata de menores), la disponibilidad de mecanismos legales alternativos como la protección civil y penal del derecho al honor y la intimidad, entre algunos otros.

Ciñéndome únicamente por tanto a hacer anotaciones acerca de los argumentos que aporta el Tribunal para sustentar su fallo, parece en primer lugar que el principal “salto” de su construcción respecto de la efectuada por Jääskinen está en estimar como base el principio de calidad de los datos, y más concretamente en su dimensión cronológica (“incluso un tratamiento lícito puede devenir con el tiempo”…). Ahora bien, como vemos que el propio TJUE manifiesta – no puede dejar de hacerlo -, la inclusión inicial de los datos en cuestión es por definición lícita (en el caso, La Vanguardia operó con plena legalidad al incluir los datos relativos a Costeja en sus páginas) y también por definición, dichos datos eran completos y exactos (el derecho al olvido no implicaría un problema nuevo en caso contrario). Lo que sucede es que datos que la fuente originaria subió a Internet con plena licitud, han dejado de ser “necesarios en relación con los fines de la recogida o tratamiento” inicialmente efectuados: una recogida o tratamiento iniciales que es obvio no fue Google quien realizó, sino La Vanguardia: pese a ello, no es aquí a La Vanguardia a quien se exigen responsabilidades, sino a Google. Y sin embargo, ¿cómo puede Google saber si los fines perseguidos por la fuente inicial de la información se han conseguido o no? Suponiendo que en este caso llegara a saberlo, ¿será tan clara esta cuestión en todos los que desde ahora se le puedan presentar?

Por eso acertaba a mi entender el Abogado general al establecer que, puesto que Google sí que ejerce un control total sobre los contenidos del índice de su motor de búsqueda (no sobre los de terceros o sobre la memoria oculta, en distinción más atrás expuesta), debía responder por tal concepto; ahora bien: solamente cuando “no indexe o no archive datos personales, yendo así en contra de las instrucciones o las peticiones del editor de la página web”. Sobre esta base pues, resulta posible que Google termine siendo responsable del tratamiento por así decir “posterior” que implica la indexación de la información devenida innecesaria. Eso sí, a diferencia  del Tribunal, que no establece para ello limitación alguna, la responsabilidad solo surgirá si se siguiera esta pauta si Google actúa en contra de lo que le exija o solicite el editor de la información originaria, que es quien, como hemos visto, puede realmente calibrar si los fines perseguidos con el tratamiento inicial siguen siendo necesarios o no. Lamentablemente, no obstante, esta pauta de equilibrio que el Abogado general aportaba ha sido desechada sin más por el Tribunal. 

En segundo lugar, se sigue de la sentencia que no es necesario que el interesado sufra un “perjuicio” para que pueda ejercer el derecho al olvido. De entrada, el razonamiento me parece contradictorio: si la base de la argumentación es que los datos habrían perdido su calidad, entonces el perjuicio sería inevitable, pues el propio Tribunal afirma que un dato devenido innecesario respecto de los fines iniciales de su tratamiento resulta incompatible con la Directiva 95/46.

Supongamos no obstante, ya que a ello nos obliga la sentencia, que pueda haber casos en que el interesado busca el olvido sin sufrir un perjuicio. Más allá de que debamos preguntarnos cuál sea el fin que se pueda buscar, será irremediable concluir que esta pretensión puede incluso llegar a ser caprichosa: ¿quién no desea que Internet olvide determinados aspectos de su trayectoria personal o profesional? Pongamos un ejemplo: ¿quién no desearía, al empezar una nueva relación sentimental, que Internet olvidase alguno de sus noviazgos anteriores, o todos ellos, o los perfiles de alguna de sus anteriores parejas, o, más delicado aún, que con alguna de ellas tuvo descendencia?  

Por eso acertaba también en este aspecto el Abogado general, al hacer constar que una “razón legítima” (“propia de la situación particular” del interesado) para ejercer el derecho de oposición, tal y como la Directiva exige respecto de tal derecho, no podía hacerse coincidir con una “preferencia subjetiva”.

Al ignorar esta idea, el Tribunal ha abierto la puerta a un océano potencial de peticiones abusivas que, a la vez, puede resultar muy difícil de tramitar, con el consiguiente riesgo de que, las que de veras resulten fundadas, no reciban la atención que merecerían.

Llama la atención, en tercer lugar, que el Tribunal haga caso omiso en su  sentencia, no solo de la libertad de empresa, como ya decíamos, sino incluso de la libertad de expresión (art. 11.1 Carta de derechos fundamentales de la UE), que como es sobradamente sabido, no es lo mismo que el derecho a la información. Con todo, el reconocimiento de este derecho al olvido va a condicionar también de modo decisivo la libre expresión, bien respecto de los titulares de los sitios  web afectados por posibles retiradas de información, bien de terceros que en ellos hubieran vertido la información en cuestión, bien por supuesto de Google y los demás buscadores, que aunque en muchos casos grandes empresas, también pueden ejercer tal libertad.

Muy consciente de ello, y vuelvo al Abogado general, Jääskinen apuntaba que también la libertad de expresión se hallaba en juego al hilo de este problema y tampoco tuvo empacho alguno para hablar del riesgo de “censura”, si este derecho al olvido terminaba por reconocerse.

De la mano de este argumento, y en cuarto lugar, surge una de las grandes paradojas del fallo: quién iba a decir a Google que algún día en Europa iba a verse obligada a retirar información de la Red (en circunstancias como las que venimos analizando).

Al imponer además a Google (o a cualquier buscador en el futuro) esta obligación, el Tribunal vuelve a ignorar una recomendación explícita de su Abogado general, que le instaba a no implantar un “procedimiento alegal”, al margen de los previstos en las normativas nacionales de protección de datos (en desarrollo de la Directiva) o de protección al honor y la intimidad.

Alguien podrá afirmar en este punto que, al fin y al cabo, Google y otros proveedores de servicios en Internet ya están obligados a retirar contenidos: ahora bien, no es en absoluto lo mismo la de un contenido ilegal, como el que la Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico (y la jurisprudencia que la ha venido interpretando) les fuerza a retirar, que la de contenidos que de entrada y por definición son lícitos.

No extrañe pues si, a partir de ahora, Google, Bing, Yahoo, etc. optan por “no pillarse los dedos” y retirar contenidos sobre los que les surja la menor sombra de duda acerca de si están obligados a ello o no: a buen seguro muy a su pesar, la censura está servida.

Con un riesgo adicional para Google y los demás, el de ser incluso demandado por quien se considere censurado por él: el supuesto es muy directo, dimana directamente del esquema trazado por la sentencia y conduce a esa absurdamente posible situación.

Finalmente, el fallo obliga también a Google a interpretar, como si de jueces se tratara, lo que deba significar “el papel desempeñado por el interesado en la vida pública”, a fin de considerar si quien les pide el olvido de alguna información es a tal fin una “persona pública” o no. Si la petición la hace Mariano Rajoy, Alfredo Pérez Rubalcaba, Cristiano Ronaldo o Belén Esteban, no se plantea duda alguna; pero, ¿y si la hace el concejal de un municipio de 800 habitantes, o un futbolista de segunda división, o una actriz de un cortometraje?

En el fondo, ¿quién es Google para tomar estas decisiones, que evidentemente deben corresponder a una autoridad pública, y sobre todo a un juez? “Hacemos búsquedas”, dice uno de los eslóganes de esa compañía: pues bien, ahora deberá también hacer de juez.

En quinto lugar, e indiscutiblemente, la actual Internet, y en particular un buscador como Google, abre la posibilidad de trazar perfiles enormemente detallados sobre nuestra identidad personal. No obstante, el Tribunal ha dado paso, no ya al olvido de “perfiles”, sino de datos o informaciones que perfectamente pueden darse aisladas e incluso corresponder a personas sobre las que apenas existe información online, razón por la cual ese argumento podrá servir para construir el derecho al olvido respecto de quienes Internet “posea” repertorios ciertamente amplios de información, pero no en otros casos. Lo que es más, muchas de las denuncias originarias que se hallan en la base de esta sentencia, en su “tramo español”, fueron formuladas por personas cuya única o casi única presencia online era justamente el dato que pretendían retirar.

Por otro lado, hacer a Google responsable del posible uso de su buscador para “trazar perfiles” se parece demasiado a hacer responsable al fabricante de un martillo del crimen que con él se haya podido cometer, siendo comparablemente posible y previsible que ambos se puedan emplear con fines ilícitos. 

Finalmente, esta sentencia reducirá inevitablemente una saludable presión, que apenas si comenzaba a surgir, sobre los usuarios de Internet, cual es la de extremar sus precauciones y sus responsabilidades online: sabedores de que “siempre nos quedará Google para resolvernos el problema”, es probable que volvamos a bajar la guardia respecto de los contenidos que pongamos a disposición en la Red.

Estamos, en definitiva, ante un fallo insuficiente e inadecuadamente motivado. Un fallo demasiado activista en pro de un derecho políticamente correcto que, conviene recordarlo, figura en la propuesta de Reglamento de protección de datos de la Comisión de enero de 2012, respaldada por el Parlamento Europeo en marzo de 2014. Un fallo de muy costosa y muy compleja – si no imposible – aplicación práctica. Y un fallo que desde luego supone una muy mala noticia para el mayor tesoro de Internet, la libertad de expresión, una de las libertades que con mayor cuidado se deben proteger, ahora y siempre.

 

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