El Marco Civil de Internet (y la oportunidad de que Brasil entre de lleno en la defensa de la Internet multilateral)

Publicado por el Apr 29, 2014

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La presidenta brasileña Dilma Rousseff sancionaba el 23 abril de 2014, en plena ceremonia de apertura de un importante evento global sobre la gobernanza de la Red (el llamado NETmundial), el Marco Civil de Internet, un texto legal clave para el uso de la Red en ese país.

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En un tramo final de tramitación verdaderamente exprés, el Marco Civil se aprobaba por el Senado brasileño en la noche del martes 22 de abril de 2014, sin modificaciones respecto del texto aprobado menos de un mes atrás por la Cámara de los Diputados. En esta última Cámara, los diputados habían adoptado la iniciativa con diversas enmiendas respecto del texto original, después de tres años de debate no exento de polémica.

El Marco Civil, que ha pasado a ser la Ley nº 12965 de 23/04/2014, establece principios, derechos, deberes y garantías para el uso de Internet en Brasil.

Su pórtico es la libertad de expresión, proclamada “fundamento” del conjunto del texto, sobre la base de: “el reconocimiento de la escala mundial de la Red; los derechos humanos; el desarrollo de la personalidad y de la ciudadanía en los medios digitales; la pluralidad y la diversidad; la apertura y la colaboración; la libre empresa, la libre competencia y protección del consumidor; y la finalidad social de la Red.”

Los principios consagrados en el texto son los siguientes: nuevamente, las libertades de expresión, comunicación y pensamiento; la protección de la intimidad; la protección de los datos personales; la neutralidad de la Red; la estabilidad, seguridad y funcionalidad de la red (a través de medidas técnicas compatibles con las normas internacionales y fomentando el uso de las mejores prácticas); la responsabilidad en el ejercicio de las correspondientes actividades; la naturaleza participativa de la Red; y la libertad de los modelos de negocio en Internet, sin perjuicio de los demás principios establecidos en esta Ley.

Mientras que como “objetivos”, se propugnan: el derecho universal de acceso a Internet; el acceso a la información, el conocimiento y la participación en la vida cultural y en la gestión de los asuntos públicos; la innovación y el fomento de la difusión generalizada de las nuevas tecnologías y modelos de uso y acceso; y la adhesión a estándares tecnológicos abiertos que permitan la comunicación, la accesibilidad y la interoperabilidad entre aplicaciones y bases de datos.

Así cimentados, y a lo largo de 22 artículos (entre el 7 y el 28), la Ley 12965 desgrana los derechos y deberes ciudadanos, así como las correspondientes garantías procedimentales que pretenden hacerlos realmente aplicables.

Vistos en perspectiva general, tanto el marco de principios como la tabla de derechos, deberes y garantías no sorprenden por su novedad. Como en entregas anteriores hemos comentado en estas páginas, y sin ir más lejos, el Consejo de Europa viene trabajando desde hace meses en una iniciativa muy semejante, que a buen seguro el legislador brasileño conocía a la hora de elaborar su Marco Civil.

También la Unión Europea, por su parte, efectuó en el Paquete Telecom de 2009 una declaración en favor de la neutralidad de la Red, que, como igualmente anunciábamos aquí en su momento, pretende ahora elevar a rango estrictamente normativo.

Descendiendo más al detalle, los artículos 10 y ss. del Marco Civil son en el fondo la versión brasileña de las reglas sobre protección de datos en comunicaciones electrónicas previstas a escala europea por nuestra Directiva 2002/58/CE, en la que muy probablemente se inspiran. Y aún más en concreto, el artículo 15 del Marco Civil, que establece un deber de retención de datos por seis meses para proveedores de aplicaciones, es la traslación al ordenamiento brasileño de la Directiva europea 2006/24/CE: al parecer, la incorporación de este artículo 15 a la nueva Ley 12965 ha resultado muy polémica, habiendo suscitado fuerte oposición en algunos sectores de la opinión pública: es más que probable que esos sectores de oposición brasileños sepan también que el Tribunal de Justicia de la UE declaraba inválida – por desproporcionadamente contraria a los derechos de privacidad – la mencionada Directiva 2006/24/CE, en sentencia de 8 de abril de 2014, caso Digital Rights Ireland y otros, dictada apenas unos días antes de la sanción del Marco Civil.   

En esta misma línea, los artículos 18 y ss. de la Ley 12965 brasileña, sobre responsabilidad de contenidos generados por terceros, están regulados en Europa desde la Directiva 2000/31/CE, de comercio electrónico. Por otro lado, y sin embargo, uno de los supuestos más controvertidos de esta responsabilidad, como es el de la infracción de derechos de autor por parte de dichos terceros, no es objeto de atención por el Marco Civil, que se remite al efecto a la legislación específica sobre propiedad intelectual, sin más que obligar a que ésta respete la libre expresión.

Mientras que los asuntos a que se refieren los artículos 24 y ss. de la Ley 12965 brasileña, dedicados a actuaciones del poder público, vienen regulándose en Europa a través de normas como los paquetes telecom de 2002 y 2009 (los relativos a infraestructuras y uso inclusivo de Internet), las directivas de reutilización de la información del sector público (98/2003/CE y 2013/37/UE, los concernientes a Open Data) o la presumiblemente inminente Directiva sobre medidas para garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y de la información en la Unión (las relativas a estas cuestiones).

Es no obstante verdad que el Marco Civil aporta algunas ideas y algunas novedades de gran interés: una primera idea es el hecho de ubicar la libertad de expresión como pórtico en exclusiva del texto legal, dando así a entender que, en lo que a Internet concierne, esta libertad se sitúa de alguna manera por encima de las demás que por ella se ven más afectadas. No puedo estar más de acuerdo con esta opción legislativa brasileña, siendo como a mi entender es Internet una suerte de “trono contemporáneo de las libertades de expresión y de información”, su plataforma privilegiada. Poner en riesgo esta libertad en la Red es hacer peligrar su misma base, desde luego en las sociedades desarrolladas, aunque también en aquéllas donde la penetración de Internet es aún escasa, por ser allí este medio, en tantas ocasiones, una de las pocas esperanzas de libertad que pudieran existir.

Una segunda nota de interés es la novedosa distinción que el Marco Civil aporta entre las nociones de “proveedor de conexión” y “proveedor de aplicaciones” de Internet: lo hace en sus artículos 18 y 19, respectivamente relativos a las garantías de protección de los registros de datos en las comunicaciones electrónicas y a la responsabilidad civil de estos intermediarios por contenidos generados por terceros. En este último sentido, y conforme a esta Ley 12965, el proveedor de conexión nunca responde civilmente por dichos contenidos, mientras que el de aplicaciones, es decir – conforme a la definición de aplicaciones que la propia Ley establece (art. 5.VII) -, el de “funcionalidades accesibles a través de un terminal conectado a Internet”, solo lo hará cuando se den supuestos de conocimiento o falta de reacción expeditiva similares a los que prevé la Directiva 2000/31/CE a propósito de estos mismos problemas.

Se dirá por ello que nada aporta de nuevo esta distinción, ya de hecho prevista por ejemplo en la Directiva europea citada: considero sin embargo que la distinción brasileña es de mucha mayor claridad y supera la europea, que quizá por su antigüedad, está aún excesivamente anclada en los condicionantes tecnológicos, que se escapan de ordinario al usuario de a pie e incluso al operador jurídico que deba aplicar esta normativa, con esa triple diferenciación entre “mera transmisión”, “memoria tampón” y “almacenamiento”. La excesiva tecnificación de la Directiva es la que probablemente fuerza incluso a legisladores como el español a crear una cuarta categoría, respecto entre otros de los motores de búsqueda, como hace la Ley 34/2002 que en España desarrolla esa norma europea (art. 17), al no ser meridianamente claro dónde debieran ubicarse actores como Google, Bing o Yahoo en el esquema de la Directiva.

La diferenciación brasileña, clara pero a la vez rigurosa, permite solventar estos problemas, al tiempo que incluso puede ser útil para resolver otros que apenas si empiezan a entreverse, como es el que en cloud computing representa el hecho de si el proveedor de servicios cloud debe ser considerado un “simple almacenador” de contenidos a estos mismos efectos, siendo notorio que las funciones de un Amazon Web Services, por poner un ejemplo, pueden llegar mucho más allá. La amplitud de la fórmula brasileña “proveedor de aplicaciones”, en cuanto que suministrador de “funcionalidades accesibles a través de un terminal conectado a la Red”, permite a mi juicio salvar también las dificultades que en el contexto cloud empieza a plantear la normativa europea y muy bien pudiera ser adoptada en futuras revisiones de la misma.  

En tercer lugar, y por razones que no extrañarán en estas páginas, compilar en un solo texto legal los modos como los derechos y libertades pueden desplegarse en la Red, junto con sus correlativos deberes y garantías, me parece de por sí más que adecuado. Siendo Internet el instrumento de crecientes omnipresencia y profundidad que a día de hoy ha llegado a ser, un enfoque sistemático y de conjunto y la visión de los derechos específicamente desde y para Internet que el Marco Civil aporta es pues de la mayor utilidad. Y más aún en un contexto como es el latinoamericano, en el que por supuesto Brasil está llamado a ejercer un evidente liderazgo y que, al menos a escala regional, viene quedando al margen de los bloques globales de defensa de derechos online que se están configurando: así lo pone de relieve el estudio sobre ciberdelito de la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, de febrero de 2013, analizado ya en La Ley en la Red, y en el que Iberoamérica queda en un extraño limbo entre Occidente (aglutinado en torno a la Convención sobre el ciberdelito del Consejo de Europa), los países árabes y la entente sobre estos temas creada por Rusia y China. Este Marco Civil constituye a buen seguro un excelente modelo para una posible regulación de los derechos y libertades en Internet a escala regional latinoamericana y también, cómo no, en el ámbito estrictamente nacional de cualquiera de esos países.

En síntesis, y pese a sus limitaciones, estamos ante un buen contenido, que, es patente, ha sido aún mejor “vendido”: Brasil ha sabido aprovechar magistralmente que, gracias a NETmundial, Sao Paulo sería los días 23 y 24 de abril de 2014 la capital mundial de Internet, lo que explica el apresuramiento por poner fin a más de tres años de tramitación parlamentaria del Marco Civil, a fin de escenificar su sanción presidencial ante la opinión pública de todo el planeta.

Más allá de los gestos, Brasil ha demostrado con todo ello que está decidido a situarse entre los países que con mayor decisión defienden la Internet abierta, y con ello las libertades, en un mundo en que la Red es absoluta y crecientemente central.   

Si todo esto es así, lo que sin embargo llama la atención es el alineamiento brasileño con países como Rusia o China en temas relacionados con la gobernanza de Internet, a la hora de propugnar que sean las Naciones Unidas, es decir, en último extremo los gobiernos, a través de organizaciones como la UIT, las que pasen en el futuro a protagonizarlo.  

Una de dos: o Brasil consigue que Rusia, China o Arabia Saudí firmen documentos como el Marco Civil, cosa que a día de hoy dudo que pudiera lograr; o más valdría que empezase a cooperar con mayor decisión con Occidente, y en particular con organismos como el Consejo de Europa, a fin de salvaguardar la Internet más respetuosa con los derechos y libertades, que es la Internet abierta gobernada por mecanismos de colaboración multilateral (“multistakeholder”), y que Estados como algunos de los citados luchan denodadamente por finiquitar.

Otra cosa supondría defender la libertad de los internautas brasileños, mientras se niega su base para los del resto del mundo.

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