El largo camino hacia la regulación universal del delito en Internet

Publicado por el Mar 11, 2013

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Un excelente estudio de las Naciones Unidas aborda los retos de la ciberdelincuencia, así como sus posibles soluciones a escala internacional.

El estudio se titula Comprehensive Study on Cybercrime y era hecho público por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC) durante los primeros días de marzo de 2013. Es fruto de la Resolución 65/230 de la Asamblea General, la cual había pedido a la Comisión de prevención del delito y justicia penal su realización por parte de un grupo intergubernamental de expertos. Curiosamente, va antecedido con el aviso de que se trata de un borrador, si bien su forma y su fondo presentan todo el aspecto de un documento final; por otro lado, el texto no detalla cuándo pasará a considerarse como tal documento definitivo.

En cualquier caso, el estudio constituye una obra impresionante, como fruto del trabajo de algunos de los más destacados especialistas en la materia a escala mundial y se nutre asimismo de las aportaciones hechas a través de concienzudas encuestas por expertos y prácticos del tema de un gran número de Estados. Creo de hecho que este Comprehensive Study on Cybercrime supone el mejor y más relevante trabajo de campo jamás realizado sobre la materia en todo el mundo, siendo por ello previsible que sus argumentaciones, sus conclusiones y sus recomendaciones configuren el análisis y la lucha contra la ciberdelincuencia durante mucho tiempo.

El estudio arranca sentando la que a mi juicio constituye su idea más importante: la de que “pese a tratarse de un trabajo dedicado al ciberdelito, presenta relevancia única para todos los delitos.” Los autores llegan a esta conclusión a partir de la constatación de que el mundo “se mueve hacia una sociedad hiper-conectada con acceso universal a Internet”, lo que a su vez les lleva a concluir que “es difícil imaginar, no ya un delito informático, sino tan siquiera delito alguno, que no involucre pruebas electrónicas vinculadas con conectividad a Internet.”

Es decir, que en mayor o menor medida, el ciberdelito está llamado a ser el delito. La idea no puede tener más importancia. Hasta ahora, y todo lo más, se venía afirmando que el cibercrimen era la variedad delictiva de mayor crecimiento en nuestros días (así lo hacía la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información en 2007). Esa otra afirmación supone en cambio una constatación más, en este concreto plano, de lo que en tantas ocasiones hemos venido señalando en estas páginas de La ley en la Red: que Internet se va configurando como un medio cada vez más central en las sociedades contemporáneas, un medio horizontal que crecientemente va afectando, y de un modo cada vez más profundo, todas y cada una de las facetas de la vida humana, también obviamente y por desgracia las que se refieren al delito.

El estudio presenta sus resultados en ocho capítulos, fácilmente reconducibles a tres: los aspectos sustantivos de la legislación sobre ciberdelincuencia (marcos legales, tipificación, etc.); los aspectos procedimentales (aplicación de la ley e investigación del ciberdelito; prueba electrónica y justicia penal; y cooperación internacional) y la prevención del ciberdelito. Al fin y al cabo, este anclaje es el que en esencia sigue el más importante instrumento internacional hasta ahora existente en la materia, el Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia, firmado en el seno del Consejo de Europa en 2001.

Las principales conclusiones a las que este Comprehensive Study llega son cinco.

1ª. El estudio constata algo bien sabido, la fragmentación existente en el plano internacional, así como la diversidad de normas nacionales en materia de ciberdelito. Eso sí, los autores respaldan esta conclusión, sobre todo en lo referente al plano internacional, con una muy clarificadora delimitación de las que podríamos denominar “cinco grandes zonas mundiales” de influencia en la prevención y lucha contra el cibercrimen, especialmente útil pasados ya más de diez años de la firma del Convenio europeo: es verdad que éste ha venido hasta ahora actuando como el principal elemento de armonización mundial en la materia, si bien han surgido ya alternativas claras a su ámbito de influencia.

Una primera zona alternativa viene constituida por el llamado Acuerdo de Cooperación de Shanghai, que ha unido en estos esfuerzos a China y a Rusia. La segunda está constituida por la propia Rusia junto al resto de países de la Comunidad de Estados Independientes (CEI). La tercera por la Liga Árabe (con la notable excepción de Marruecos). Y la cuarta, aún en proceso de formación, ya que textos que le darán vida están aún en fase de borrador, por la Unión Africana (incluida Suráfrica, pese a que este país es también signatario del Convenio de Budapest). Todos ellos, insisto, frente al citado Convenio del Consejo de Europa (y, en su caso, su protocolo adicional, sobre racismo y xenofobia de 2003; y el Convenio sobre explotación y abuso sexual de los niños de 2007), no solo firmado por todos sus Estados miembros, sino también por los EE.UU. Canadá, Japón y la citada Suráfrica: el Convenio de Budapest viene pues actuando como texto de referencia sobre ciberdelincuencia para el mundo occidental.

2ª. Los medios tradicionales de cooperación internacional formal en materia de ciberdelito han dejado de ser adecuados para garantizar lo esencial: la obtención de pruebas electrónicas, por naturaleza volátiles. Esta conclusión no solo vale para el ciberdelito, sino en general para todos los delitos.

3ª. En el actual mundo de computación en nube y centros de datos, será preciso rediseñar la “ubicación” como elemento de prueba, siendo en este contexto necesarios acuerdos en materia de acceso directo a datos extraterritoriales por parte de autoridades policiales.

4ª. El Derecho internacional de los derechos humanos representa un punto de referencia externo de gran utilidad, a efectos de tipificación de delitos y de disposiciones procedimentales: así sucede particularmente en cuanto hace a las libertades de expresión e información.

 5. En esta materia es capital la prevención, fundamentalmente a través de dos vías: en los países en desarrollo, la asistencia técnica; y en todos los países, mediante estrategias omnicomprensivas que integren la dimensión de ciberseguridad, refuercen la concienciación ciudadana y fomenten la cooperación entre los sectores público y privado.

Sobre estas bases, el estudio efectúa las siguientes recomendaciones:

1ª. Elaboración de normativa modelo (es decir, no vinculante) a escala internacional.

2ª. Elaboración de un instrumento multilateral de cooperación internacional sobre prueba electrónica en materia penal.

3ª. Elaboración de un instrumento multilateral integral sobre ciberdelincuencia.

4ª. Refuerzo de la asistencia técnica para la prevención y lucha contra el ciberdelito en los países en desarrollo.

El documento no se decanta por unas o por otras, si bien es evidente que algunas son excluyentes entre sí (la primera y segunda, respecto de la tercera), mientras que otras son perfectamente compatibles: la primera con la segunda y cuarta, la segunda con todas menos la tercera, ésta con la cuarta y la propia cuarta con cualquiera de las demás (aisladamente o agrupadas).

Sí lo haremos aquí, el decantarnos por unas o por otras. Y a tal objeto, el nítido “mapamundi del ciberdelito” que el propio estudio aporta nos resulta de enorme utilidad. Al fin y al cabo, de dicho mapamundi pueden extraerse varias conclusiones (y alguna recomendación):

–          Una, la preocupante entente entre China y Rusia que se viene perfilando en estas materias y que por ejemplo, sin que desde luego sea casual, viene igualmente detectándose en campos como el gobierno de Internet y la protección de los derechos humanos en la Red.

–          Dos, el hecho de que la CEI haya llegado a un acuerdo sobre ciberdelito indica también que Rusia parece haber sido capaz de atraer hacia sus posiciones a sus Estados satélites, los que integraban junto ella la extinta Unión Soviética.

–          Tres, es notorio que los países árabes pretenden mantener en esta materia posiciones armonizadas, siéndoles también de aplicación lo afirmado respecto de China y Rusia en cuanto al gobierno de Internet y la protección de los derechos humanos en la Red.

–          En cuarto lugar, llama poderosamente la atención que los países latinoamericanos no hayan sido capaces de llegar a acuerdo regional alguno en este campo; siendo también muy llamativa la no adscripción de Estados tan importantes como India y Corea del Sur. A propósito de ello, sería lógicamente deseable que los Estados latinoamericanos pudieran quizá adherirse al Convenio de Budapest, o cuando menos, firmar entre ellos un texto con características parecidas. Otro tanto sería de desear respecto de India y Corea del Sur, siendo quizá la “solución europea” la vía ideal, ante la artificiosidad de una posible unión entre ellas mismas y la evidente incompatibilidad de estos Estados con modelos como el sino-ruso Acuerdo de Shanghai.

Volvamos ahora al estudio en sí. Evidentemente su recomendación tercera, la de un tratado mundial integral sobre ciberdelincuencia, sería la ideal, si bien es hoy por hoy utópica, a la vista del panorama mundial recién descrito.

De manera que, sin dejar de afanarse por llegar a lograr algún día esa regulación universal, entiendo que la primera opción, la de normativa general, pero no vinculante, parece a corto plazo la más recomendable. Por ello, considero también necesario acometerla sin ninguna dilación.

Al tiempo, y sin perjuicio de acompasarla con disposiciones modelo, debiera trabajarse también sin dilación en favor de la opción segunda (instrumento mundial vinculante sobre prueba electrónica), pues: una y otra son teóricamente compatibles; además, y a diferencia de lo que sucede con aspectos sustantivos, parece factible alcanzar un acuerdo mundial sobre un aspecto procedimental, como es la prueba electrónica; finalmente, y si se lograra, se habría dado un paso esencial para armonizar un asunto tan decisivo en materia penal como es la prueba, sin que a estas alturas sea ya necesario resaltar la importancia de su dimensión electrónica para la lucha contra el ciberdelito y contra el crimen en general.

Sobra por último decir que la cuarta recomendación, el refuerzo de la asistencia técnica a los países en desarrollo, debiera acometerse a la mayor brevedad.

 

 

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