El desordenado panorama del “derecho al olvido”

Publicado por el jul 29, 2015

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Una invitación de la Cátedra Google de privacidad, sociedad e innovación de la Universidad CEU-San Pablo me llevaba hace unas semanas a regresar a este tema, tan manido en nuestro espacio.

Comienzo por recordar mi máximo respeto por quienes sufren en la Red situaciones como las que este derecho pretende resolver, no digamos si son menores de edad. El problema es que sigo pensando que se trata de un remedio que plantea demasiados inconvenientes, de peso a mi juicio superior al de aquellas situaciones.

En efecto, me centraré en el que constituye su principal problema de fondo: el Abogado general Jääskinen fue quien, en sus conclusiones en el caso Google España c. AEPD y Mario Costeja, mencionó al respecto la palabra “censura”. El choque entre libre expresión y libertad de información, frente a derecho a la protección de datos de quien pretende se supriman de un buscador determinadas informaciones, puede terminar provocando justamente ese efecto: la censura de contenidos que probablemente debieran seguir siendo accesibles desde dicho buscador.

No es éste quizá el caso cuando los contenidos son por ejemplo los que dieron pie al conocido conflicto y a la correspondiente sentencia de 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: datos sobre una deuda impagada a la Seguridad Social, y posteriormente satisfecha, por parte de este abogado español. Por cierto que, paradojas de la vida, bien lejos de haber sido olvidada por Internet, dicha deuda probablemente sea a raíz de todo ello más recordada que nunca.

Aun cuando sí que puede hablarse de censura respecto de contenidos de interés general en muchos otros supuestos. No es mi afán cuantificarlos, pero sí desde luego resaltar que se trata de casos muy difícilmente deslindables de los anteriores. Habría debido bastar la gran dificultad de ponderar si estamos o no ante unos u otros supuestos, para que el TJUE hubiera seguido las recomendaciones del Abogado general de no dar pie a este nuevo derecho.

Sucede sin embargo que, junto al citado de fondo, la sentencia Costeja ha generado dos problemas de política regulatoria, también expuestos en entrada de este espacio de noviembre de 2014, y en los que ahora profundizamos. Por un lado, esta sentencia ha debilitado la responsabilidad del usuario online a la hora de generar contenidos o de simplemente actuar en sociedad (esto último lo recordaba el Tribunal de Amsterdam en su citada resolución). Y todo ello justamente en el momento en que, por primera vez en un texto oficial elaborado a escala europea, se acababa de apelar expresamente a ella: así lo hacía la Guía de derechos humanos del Consejo de Europa de abril de 2014: “Siempre nos quedará Google”, puede hoy pensar cualquier usuario de la Red.

Y segundo y sobre todo, el TJUE ha creado un procedimiento “alegal”, ya calificado como tal por el Abogado general Jääskinen, en el que se hace de Google una suerte de “juez” acerca de si ciertos contenidos deben o no seguir en su buscador. Ya hemos visto la gravedad que ello supone cuando no resulte claro si dichos contenidos son o no de interés general.

Cierto, Google u otro buscador serán solo “jueces de primera instancia”, pues sus decisiones siempre van a estar sujetas a la revisión de la Agencia de datos de que se trate y llegado el caso a la de los jueces y tribunales.  Aun cuando también lo es que, como antes indicábamos, los difusos contornos mutuos de informaciones provistas o no de “interés general”, harán que en ocasiones como las que seguidamente citamos, supuestos que más parecen de interés general caigan en la red de lo que se debe olvidar.

Y cuando así sucede, es ya muy difícil que esa información se pueda rescatar del olvido, aun cuando pudiera merecerlo: el interesado estará encantado con la decisión de supresión acordada por Google u otro buscador, siendo francamente difícil que un tercero se aventure a iniciar un proceso para revertirlo: cuesta imaginar a este periódico, por ejemplo, instando a Google a reponer información “hecha olvidar” a instancias de un interesado, porque dicho medio la estima de interés general; sin que tampoco resulte lógico que ABC recurriera ante la Agencia de datos en el supuesto de que Google rehusara rescatar la información (la Agencia de datos está justamente para lo contrario…); por no mencionar la onerosidad de un procedimiento judicial que en el fondo más sería “pro bono” (es decir, en defensa del interés general en la libertad de información), que “pro domo sua”. La única esperanza pues de que un contenido no caiga definitivamente en el olvido (y no nos engañemos, si Google lo olvida, al menos desde Europa, prácticamente lo olvida toda Internet) es que Google rechace eliminarlo de entrada; si sucede lo contrario, la información en cuestión puede darse por perdida. Insisto, aun cuando fuera de interés general.

El mejor ejemplo de cuanto estamos exponiendo es la controversia que este nuevo derecho ha venido suscitando a propósito de delitos graves que sus autores pretenden (y es natural que así suceda) hacer olvidar en Internet. La mencionada entrada de esta columna de noviembre de 2014 se refería ya al asunto: primero, al hilo de esta misma pretensión ejercitada ante Google España por miembros del antiguo Comando Vizcaya de ETA, pretensión que tuvo éxito, por lo que bien podemos aplicarle todo lo dicho en el párrafo anterior. Segundo, de una saludable línea jurisprudencial restrictiva de esta ampliación a delitos graves del derecho al olvido, inaugurada el 18 de septiembre del año pasado por el Tribunal de Amsterdam, que le llevaba a concluir que este derecho “no protege frente a toda información negativa que obre en la Red”. Y tercero, de una línea opuesta, a mi entender criticable, y que pretende expandir el olvido a través de su aplicación, no solo a extensiones europeas del correspondiente buscador, sino a cualesquiera otras con las que éste opere en Internet: esta línea la abría el Tribunal de primera instancia de París en sentencia de 16 de septiembre de 2014 y se veía corroborada por un dictamen en la materia del llamado Grupo del artículo 29 de 27 de noviembre de ese mismo año.

Por cierto que también nuestra Audiencia Nacional podría estar incidiendo en esta última tendencia expansiva, a resultas de su línea jurisprudencial inaugurada en diciembre de 2014. La cuestión es que, probablemente abrumada por la necesidad de dar solución a multitud de recursos sobre olvido, la Audiencia podría estar aligerando el peso del interés general en supuestos que muy difícilmente lo admiten, como por ejemplo de tráfico de drogas: así lo hacía notar recientemente el abogado Sánchez Almeida, quien se lamentaba de “resoluciones sistemáticas” de la Audiencia para salir del atolladero de esos múltiples casos sobre olvido que ha de ventilar.

En alguna ocasión se me ha espetado al argumentar de esta forma que, al estar sujeta a revisión ulterior de poderes públicos, la actuación de Google en supuestos de este tipo podría en cierto sentido asimilarse a la de “la compañía de la luz”, siendo así que ésta también tiene frecuentes conflictos con sus usuarios. Ahora bien: en este tipo de situaciones, Google no está en posición comparable a esa compañía, primero porque a diferencia de ésta, mera contraparte del usuario, el buscador es un tercero entre dos partes (usuario que desea se olvide un dato frente a fuente de la información), sobre cuyos recíprocos derechos e intereses se le ha obligado en esta sentencia a resolver; pero segundo y ante todo, porque Internet no es el fluido eléctrico, cuyo corte tiene sin duda repercusiones sobre derechos ciudadanos, pero derechos que lo son de mera configuración legal, por más que incidan en aspectos básicos del bienestar: el “corte”, en forma de supresión, de determinados contenidos en Internet, repercute en posibles lesiones de derechos fundamentales, de tanta importancia, hoy y siempre, como la expresión y la información.

De ahí que solo un juez deba ser quien adopte decisiones atinentes a libertades de tanta hondura como éstas, en su deslinde frente a derechos de también esencial calado, como es la protección de datos. Ni Google ni ningún otro buscador debieran haber sido apoderados para hacerlo. Cuánto tiene que ver este conflicto con el suscitado hace pocos años en Francia, al hilo de las responsabilidades de los entes registradores de nombres de dominio, en particular las que titulares de derechos de propiedad industrial pretendían imputar a la entidad pública allí competente, por haber inscrito nombres en supuesta quiebra de tales derechos (una marca, por ejemplo): al fallar en el asunto Francelot en favor de dicho ente, que inscribió este mismo nombre en presunta infracción de la marca Francelot, el Tribunal de apelaciones de Versalles (sentencia de 15 de septiembre de 2011) recurrió precisamente a este mismo argumento para eximir de toda responsabilidad al ente registrador, pues al tratarse en los nombres de dominio de asuntos atinentes a derechos de propiedad (industrial en ese caso), pero derechos al fin y al cabo, solo un juez había de ser competente para hacerlo, y no un mero ente registrador (por público que éste fuera).

No es así en materia de olvido, tras esta controvertida sentencia. Sin perjuicio de que sean también jueces quienes puedan terminar conociendo de determinados asuntos, tenemos ya a Google “fallando” en cientos de miles de ellos (solo en España, casi 80 000) acerca de si un determinado dato debe ser recordado o no. Y con resultados que distan de ser homogéneos: mientras que en el asunto que dio pie a la sentencia de Amsterdam fue desfavorable para el usuario, lo contrario sucedió en el caso del Comando Vizcaya. En cualquier caso, ¿podemos exigir a Google que actúe con pautas “jurisprudenciales” homogéneas?; más en concreto, y puesto que se han visto abocados a elaborar dichas pautas para resolver esos cientos de miles de solicitudes de olvido, ¿podría incluso llegárseles a exigir una suerte de “tutela efectiva” de la privacidad (o de la libre expresión desde perspectivas opuestas) a la hora de poner en práctica los criterios que va elaborando? No parecen dudas descabelladas, una vez se ha abierto la puerta a este papel cuasi-judicial de esta compañía.

Este desordenado panorama es al que nos ha conducido la sentencia del TJUE sobre olvido. Al desoír el juicioso criterio de su Abogado general, que le prevenía frente a la creación de este “procedimiento alegal”, el Tribunal ha optado en cambio por crearlo y con ello se ha erigido en legislador. Y sin embargo, es el legislador quien mejor situado está para diseñar y poner en marcha procedimientos, no los tribunales al resolver asuntos concretos, por relevantes que puedan ser.

Curiosamente, y a su vez, esta alegalidad procedimental ha colocado a los jueces, a los jueces nacionales de los distintos Estados miembros de la Unión, en una posición absolutamente central. No me preocupa que así sea: acabamos de afirmarlo, son ellos los mejores garantes de nuestra libertad. Confío pues en que, conscientes de los riesgos de este nuevo derecho, logren fortalecer las libertades de expresión e información en su delicado equilibrio con la privacidad, y de este modo consigan encauzar la situación. De lo contrario, habremos consagrado un remedio peor que la enfermedad.

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