El Derecho de Internet y las TICs y el futuro de la abogacía

Publicado por el feb 24, 2014

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El pasado 21 de febrero de 2014, con ocasión del Congreso internacional de Derecho Digital organizado por la asociación ENATIC, tuve oportunidad de exponer algunas reflexiones acerca de las características generales de esta singular rama legal, así como sus consecuencias para el futuro de la profesión de abogado.

ENATIC, dicho sea de paso, es una joven asociación de también jóvenes letrados dedicados a estos asuntos y que, pese a lo reciente del inicio de sus actividades como colectividad, consiguió el gran éxito de congregar a un grupo muy nutrido de excelentes expositores sobre los aspectos legales de Internet y las TICs, acompañarlos de relevantes autoridades y reunir a nada menos que 200 asistentes, cifra muy importante, máxime si se tiene en cuenta que el Congreso celebraba su primera edición.

¿Cuáles son pues esas características básicas del Derecho de Internet y las TICs (que suele llamarse también Ciberderecho o Derecho digital, entre algunas otras denominaciones?):

1. En primer lugar, la de ser un derecho muy nuevo, que apenas está naciendo: ¿qué son sus menos de 20 años de historia comparados con la del Derecho romano, por solo poner un ejemplo? Me gusta citar al hilo de ello una preciosa idea, expuesta en 2007 por tres juristas de la Universidad de Nevada en Las Vegas, los profesores Aalberts, Poon y Thistle, para quienes el especialista en estos temas se enfrenta a una labor de “desbroce” académico y profesional semejante a la que vio nacer el Common law alrededor de 1000 años atrás.

Esta novedad provoca asimismo frecuentes problemas de fuentes, pues si bien es verdad (y Borja Adsuara se encargó en el propio Congreso de recordarlo) que la legislación en esta área va asentándose, también lo es que aún es muy incipiente y que restan multitud de terrenos por regular de un modo satisfactorio, tanto a escala nacional y regional como mundial: basten como ejemplo los frustrados intentos por lograr una carta global de ciberderechos.

2. Estamos en segundo lugar ante un derecho global, dado el evidente alcance mundial de Internet, lo que a su vez nos pone en contacto con uno de los más agudos problemas que el Derecho de la Red viene teniendo que resolver, cual es el de la jurisdicción.

Confieso que muy pocos de esos problemas me generan tanta incomodidad como éste de la jurisdicción a propósito de los hechos jurídicos que tengan lugar en Internet o en torno a ella. Con inspiración en ideas del profesor de Temple University David Post, podría así afirmarse que, si bien los tratados resultarían la opción a este respecto más razonable, sin embargo constituyen hoy por hoy una alternativa excesivamente idealista; mientras que limitarse, de modo mucho más realista, a la jurisdicción de un solo país para tratar de acotar posibles responsabilidades derivadas de determinados hechos, puede terminar abocándonos al juego del “ratón y el gato”, mientras tratamos de “cazar” al responsable en el territorio de una u otra jurisdicción.

3. Carl Schmitt, en frase citada en sus clásicos manuales por el profesor García de Enterría, solía referirse al ritmo de producción normativa del primer tercio del pasado siglo como de “legislación motorizada”. Pues bien, ya quisiera el jurista digital tener que adoptar simplemente estas velocidades de la “era industrial”; la misma Internet ha imprimido a nuestras sociedades, y a su entorno tecnológico,  ritmos mucho más acelerados, casi propios de la velocidad de la luz. Por ello el Derecho de Internet es en realidad un “derecho fotonizado”, al que se exige evolucionar y adaptarse a su objeto de regulación a esa misma velocidad de la luz, con las consiguientes dificultades para “estar al día”.

4. En cuarto lugar, es éste un derecho altamente especializado, que por ello se diferencia nítidamente de ramas necesariamente “horizontales”, como puede ser la Historia jurídica o la Teoría legal, pero también de otras más fácilmente “cosificables”, léase el Derecho civil o el administrativo.

El Derecho de Internet y las TICs regula eso, Internet y las TICs, lo que obliga a quienes lo ejercen, ya más práctica, ya más teóricamente, a estar suficientemente familiarizados con el mundo digital, hasta el punto de conocer siquiera sea sus  rudimentos, de manera que la norma que propongan, la defensa que encaucen o la sentencia que emitan pueda llegar a tener un mínimo sentido tecnológico: en una palabra, que pueda simplemente “funcionar” (como en ingeniería se exige a la máquina) al aplicarse a la realidad tecnológica de referencia (un buscador, un enlace, un algoritmo, etc.).

5. Finalmente, y sin embargo, el Derecho de la Red es a la vez una rama legal muy expansiva, como resultado de que la presencia de Internet va siendo total en nuestras vidas, en el doble sentido de ser cada vez más difícil vislumbrar las fronteras entre los mundos “real” y digital (¿qué no es ya hoy digital, siquiera en mínima medida?), así como poner una barrera personal a la penetración del universo digital en nuestra vida íntima, que se desarrolla en un crecientemente permanente “modo on”.

¿Qué consecuencias implica un derecho así caracterizado para quien pretende ejercerlo, insisto, ya como jurista de vocación práctica (abogado, juez, fiscal…), ya de vocación más teórica o académica?

1. La novedad de esta rama determina a mi entender que la jurisprudencia desempeñe en su seno una función crucial. Al menos así ha venido siendo hasta ahora, ante esa frecuente ausencia de soportes legislativos para resolver determinados problemas. Es también por vía jurisprudencial como se han venido pudiendo resolver multitud de conflictos suscitados alrededor de Internet que el legislador de turno no había tenido aún tiempo, no ya de regular, sino siquiera de imaginar: la casuística alrededor de los nombres de dominio es en este sentido paradigmática, con la picaresca de ciertos usuarios registrando como dominios errores ortográficos o combinaciones torticeras de letras con símbolos tipográficos, a fin de burlar el mejor derecho de un competidor.

2. La naturaleza global del Derecho Internet-TIC (compatible por supuesto con la existencia de legislación nacional o regional) abre también a mi juicio un interesante campo de juego a los principios generales del Derecho, marginados por décadas de inmisericorde positivismo. Pensar en que, gracias a posibles principios generalmente compartidos, el Derecho de Internet vaya encarnando uno de los principales vectores de globalización legal, no es en absoluto descabellado: quizá el mejor ejemplo se encuentre en el ámbito penal, con el Convenio sobre ciberdelito del Consejo de Europa obrando mundialmente en este sentido.

3. Esa evolución “fotónica” del sector digital convierte a los juristas que a él nos dedicamos en una especie de “antesala de reflexión (y de acción)” frente a problemas propios de Internet y las TICs, que, muy probablemente, requerirán con posterioridad de análisis y de soluciones que partan de otras ramas del Derecho. Por ejemplo, esa galopante sofisticación del crimen digital a que venimos asistiendo y que aquí denominábamos “Crime Intelligence”, nos llevaba a plantearnos en este mismo espacio si no sería conveniente una mayor amplitud de los tipos penales que, sin menoscabo de la legalidad punitiva, permitiera enfrentarse con eficacia a dicha problemática: ahora bien, la correlativa tecnificación de la dogmática penal exige que, una vez suscitada como hipótesis esta cuestión desde el ángulo “jurídico-digital”, sean los especialistas en Derecho penal quienes en su caso se ocupen de analizarla en profundidad.

4. La especialización del Derecho Internet-TIC llama en cuarto lugar, y casi a gritos, a la colaboración interdisciplinar. Ello se debe por supuesto a que Internet y el mundo TIC son ingenios tecnológicos. Aunque también a que “lo digital” es al fin y al cabo un “entorno”, siendo por ello a mi juicio feliz la expresión que conjuga ambos términos, la de “entorno digital”. Un entorno que aúna perspectivas tecnológicas, naturalmente, como asimismo empresariales, legales y de muchas otras disciplinas, desde la Sociología a la Ciencia Política o la Psicología Social: proyectos como la Web Science de Tim Berners-Lee junto a otros brillantes investigadores (Nigel Shadbolt, Wendy Hall, etc.) responden exactamente a este patrón conceptual, y hasta podríamos decir, a esta convicción académica y profesional.

5. Un convicción que se proyecta sobre la última de las consecuencias que aquí mencionaremos: la necesidad de abordar el Derecho de Internet desde un enfoque holístico o de conjunto, que responda de esta forma al creciente “expansionismo” de la realidad digital.

Es justamente ese “expansionismo” de Internet el que podría pensarse “invita a la retirada”, a fin de conducir al jurista digital a las posiciones más “moderadas” y “más realistas” de perspectivas “sectoriales”: será imposible, se dice desde algunos frentes, que el jurista digital sea capaz de mantener un mínimo nivel de rigor ante la creciente extensión y la cada vez mayor hondura de los asuntos que debe resolver.

A pesar de ello, trabajar alrededor de Internet exige ser consciente de sus tres ineludibles dimensiones: la infraestructura o soporte físico que permite transportar la señal; el código que aglutina los estándares y protocolos que garantizan su funcionamiento lógico; y por supuesto el contenido.

Al menos hoy en día, solo el jurista TIC asegura reflexiones y soluciones que tengan esa realidad compleja en cuenta y que partan para ello, precisamente de la misma, y no del ámbito de cualquier otra especialización legal.

La omnipresencia de Internet, por otra parte, viene obligando ya a todo jurista, sea del área que sea, a “digitalizarse”, con el fin de resolver asuntos que, si bien son propios de esa área, admitirían también enfoque y solución desde la perspectiva TIC: ¿qué abogado mercantilista “tradicional” renunciaría a asesorar a un cliente acerca de un contrato electrónico, justamente por ser éste un contrato “digital”?

Esta innegable tendencia, unida a la imparable “inabarcabilidad” de sus contenidos, es probablemente la que llevó a afirmar a un conocido polemista norteamericano, tan atrás como en 1995, que “algún día todo derecho sería Derecho de Internet”.

Puede que el Derecho Internet-TIC esté llamado a morir, aun cuando sea “de éxito”. No obstante, dudo que ninguno de los que ahora lo ejercemos llegue a verlo ocurrir.

Y, sin embargo, mientras eso sucediera, creo que el letrado digital tiene por delante, y con carácter inmediato, un brillante porvenir: el de actuar a modo de “jurista de choque” para el entorno digital, que desde su “primera línea”, y gracias a su visión multidisciplinar y de conjunto, aporte las soluciones que dicho entorno le reclame; o cuando menos, “ablande el terreno” con análisis y remedios preliminares, para ulteriores soluciones finales desde cualquier otra rama legal en particular.

 

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