“Demandar a la calculadora”: ¿La función “autocompletar” de Google lesiona la privacidad?

Publicado por el jun 3, 2013

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En sentencia que recuerda al derecho al olvido en Internet, así lo declara el Tribunal Supremo alemán.

Como es sabido, Google viene operando su función “autocompletar” desde abril de 2009, de manera que cuando el usuario comienza a teclear un término en la correspondiente casilla de su motor de búsqueda, el sistema va completando automáticamente las letras de que se trate, a fin de ahorrarle tiempo y trabajo: el sistema escribe pues de antemano lo que “intuye” que el internauta irá tecleando, conforme a un algoritmo calculado en función del número de solicitudes de búsqueda efectuadas por otros usuarios.

El Tribunal Supremo federal alemán emitía su sentencia de 14 de mayo de 2013 (VI ZR 269/12) a instancias de los demandantes, PM-International, una importante empresa de cosméticos y complementos alimenticios, así como de su propio fundador y consejero delegado, Rolf Sorg. En ella, el Supremo federal casaba los dos fallos de instancia, respectivamente procedentes de la Audiencia (Landgericht) de Colonia y del Tribunal Superior regional, con sede en esa misma ciudad.

Rolf Sorg comprobaba en mayo de 2010 que, al introducir su nombre en el espacio correspondiente del buscador y activarse la función “autocompletar”, aparecían automáticamente las expresiones “Rolf Sorg Cienciología” y “Rolf Sorg fraude”. Los demandantes pusieron asimismo en conocimiento del Tribunal que ni mantenían relación alguna con la Cienciología, ni se les había imputado ningún acto fraudulento por el que tampoco estuvieran siendo objeto de proceso alguno. Es más, en lo que como después veremos constituye un dato muy relevante, ninguna búsqueda individual permitía observar en los resultados conexiones entre los demandantes y la Cienciología o con algún fraude.

Los demandantes actuaron con rapidez: ya el 12 de mayo de 2010 obtenían un auto judicial cautelar por el que se prohibía a Google desplegar en su función “autocompletar” la conexión entre el nombre de Rolf Sorg y los dos términos en liza. El auto se notificaba a Google el 27 de mayo de 2010, fecha desde la cual estas dos “sugerencias de autocompletado” dejaron de aparecer. Y así sigue siendo hasta ahora, pues me he molestado en comprobarlo.

Para el Tribunal Supremo alemán, los demandantes vieron de este modo lesionado su derecho a la privacidad, concretamente al honor y a la propia imagen, toda vez que las afirmaciones que venían sufriendo eran inciertas. El Tribunal no ignora que su defensa de los indicados derechos de P-M International y de su fundador Rolf Sorg redunda en una merma del derecho a la libertad de expresión y de información, así como en la libertad de empresa de Google. Con todo, considera que la ponderación de bienes en juego debe inclinarse a favor de los demandantes, fundamentalmente sobre la base de esta afirmación literal, que refuerza con jurisprudencia propia y del Tribunal Constitucional federal: “No debe tolerarse manifestación alguna de hechos inciertos.”

Más aún, la sentencia añade que el daño a los derechos de los demandantes es directamente atribuible a la demandada, como quiera que el software correspondiente a la función “autocompletar” ha sido diseñado por ella, siendo también Google la que ha evaluado la reacción de los usuarios ante las correspondientes propuestas de búsqueda.

Y en este punto, el fallo incide en una cuestión de suma importancia, dado que es muy posible haberse preguntado si la intervención de Google al ofrecer las propuestas de búsqueda con esta original y útil función es meramente automática, por así decir “ciega”, o si el buscador desarrolla al hilo de todo ello una función en cierto modo más “activa”. El Tribunal es contundente al respecto: con expresa mención del fundamental asunto Google France c. Louis Vuitton, decidido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 23 Marzo de 2010 (acumulados C-236/08 a C-238/08), que estatuye estos mismos criterios, la Corte de Karlsruhe concluye que en este supuesto, “la actividad de la demandada no es de índole meramente técnica, automática y pasiva”. Google aquí “no se limita exclusivamente a tratar información a la que posteriormente puedan acceder terceros: la demandada elabora en profundidad los datos de solicitud de los usuarios en un programa propio, que crea conexiones conceptuales”: es esta “elaboración de las propuestas de búsqueda” la que hace a Google responsable.

Eso sí, afortunadamente, el Tribunal alemán matiza, ya que lo reprochable a Google no es estrictamente el desarrollo y utilización de este tipo de software, sino solo el hecho de no “haber adoptado medidas suficientes para evitar que las sugerencias de búsqueda generadas por el software conculcasen derechos de terceros.” Nada nuevo aquí, ésta es por ejemplo la línea seguida en Francia en casos como Zadig c. Google, donde esta última resultaba condenada por insuficiente diligencia a la hora de retirar de YouTube determinados materiales contrarios a los derechos de autor de la productora de un documental (Tribunal de Gran Instancia de París, sentencia de 19 de octubre de 2007).

A partir de aquí, el Supremo federal alemán no puede sino concluir que “el operador de un motor de búsqueda no está obligado a comprobar sistemáticamente si las sugerencias de autocompletado generadas por su software implican posibles incumplimientos legales”. Bastará no obstante con que “algún afectado ponga en conocimiento del operador una lesión de su privacidad contraria a Derecho”, para que “desde ese mismo momento, el operador esté obligado a prevenir en el futuro tales lesiones”. Tampoco aquí hay gran novedad, se trata al fin y al cabo de la aplicación a este supuesto del artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, que exime a los proveedores de servicios de Internet de efectuar “supervisiones preventivas”. En línea semejante se pronunciaba además, de nuevo en relación con infracciones de derechos de autor, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos Scarlet (sentencia de 24 de noviembre de 2011, C-70/10) y Netlog (sentencia de 16 de febrero de 2012, C-360/10).

Recapitulemos. El Tribunal da por hecho que estamos ante afirmaciones falsas. Y sin embargo, ya lo veíamos, ninguna búsqueda individual permitía observar en los resultados conexiones entre los demandantes y la Cienciología o con algún fraude. Ésta es una afirmación extraña porque, si es así, ¿cómo aparecía entonces esa conexión en las propuestas de búsqueda de la función “autocompletar”? Yo mismo he comprobado que algunos resultados de búsquedas sí que contienen, todavía hoy, reseñas relativas a los dos asuntos refutados por los demandantes.

Por otro lado, dar por cierto que las búsquedas individuales impiden realizar conexión alguna entre los demandantes y esos dos términos llevaría a la poco sostenible deducción de que “alguien detrás del buscador”, es decir, desde Google, está activa y conscientemente efectuando las propuestas de búsqueda con la función de completar.

Con independencia de todo ello, la clave de la resolución está en el postulado de que “no deben tolerarse manifestaciones de hechos inciertos.” Ahora bien, ¿cuál es aquí la “manifestación”? ¿Puede razonablemente considerarse como tal una simple conexión de términos realizada de forma automática y en consecuencia ciega, por el algoritmo de un buscador? El Supremo alemán acierta de pleno al traer a colación el criterio sentado en el asunto Google c. Louis Vuitton, si bien se equivoca a mi modesto entender al aplicarlo, pues lo que justamente concurre aquí es un proceso “meramente técnico, automático y pasivo”, sin que a mi juicio el hecho de que Google haya elaborado un algoritmo específico para este software de autocompletado, que evidentemente ofrece al usuario un servicio adicional al de la simple búsqueda, constituya argumento bastante para hacerle responsable por su activación en un determinado sentido a la hora de introducir ciertos términos: ese proceso, insisto, es del todo automático, sin que la intervención humana tuviera lugar hasta justamente el momento en que Google debió cumplimentar la resolución judicial cautelar que la obligaba a bloquear el mecanismo respecto de los términos “Cienciología” y “fraude”, que a día de hoy continúan sin activarse técnicamente.

En Europa, no en otros lugares comparables (como los EE.UU., donde el ámbito de la libertad de expresión e información es mucho más impenetrable), se está estrechando mucho el cerco a la libertad de expresión online en aras a la privacidad y se está haciendo probablemente en demasía. Casos como éste, e incluso el capital del derecho al olvido, a punto de decidirse a escala europea  por el Tribunal de Luxemburgo, vienen a probarlo. Bien es cierto que, a diferencia del derecho al olvido, en este caso estamos ante informaciones que son inciertas, lo que en alguna medida justifica una mayor restricción de la libertad de expresión e información.

A pesar de todo, creo que la tendencia es bien constatable y, de continuar sin freno, puede terminar por llevarnos en Europa a soluciones poco razonables, como es ésta de responsabilizar a un proveedor de servicios de Internet por el funcionamiento ciego de un software. Puede reseñarse en descargo europeo que la idea también ha surgido en los EE.UU., pues el 29 de abril de 2013, Google era demandada ante el Tribunal federal del Distrito Norte de California, con sede en San José, por violaciones de privacidad a través del sistema de publicidad del correo electrónico GMail (he sabido del caso gracias a mi colega Eric Goldman, de Santa Clara University, a través de quien también conocí otro similar fallado en Texarkana, Texas, en enero de 2010).

¿Estoy sugiriendo dejar inermes a los damnificados por conductas contrarias a su privacidad, bien por lesiones a su honor, intimidad, imagen o datos personales? En modo alguno, pues siempre tienen abierta la puerta para actuar contra quienes efectiva y presuntamente las hubieran cometido: el Lord inglés que se propone demandar a los cientos de usuarios de Twitter que retuitearon mensajes gravemente atentatorios a su honor acaba de demostrar que no se trata de ninguna quimera. Y menos difícil parecen tenerlo Rolf Sorg y su empresa, visto que, como la sentencia declara probado, apenas si hay referencias en el buscador a su conexión con la Cienciología o con supuestas actividades fraudulentas.

En cualquier caso, creo preferible la actuación contra los responsables directos de la supuesta infracción a esta preocupante evolución que podría conducirnos, por un lado, a ahogar la innovación que aportan mecanismos como la función de “autocompletar” en el uso de la Red; por otro, y admítase la hipérbole, a terminar demandando en los tribunales a nuestra propia calculadora.

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