Caso Hemerotecas digitales: ¿Se puede proteger la privacidad online sin derecho al olvido?

Publicado por el oct 30, 2015

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[Entrega escrita en co-autoría con Jorge Villarino Marzo, Letrado de las Cortes e.e. y director de regulación de Vinces]

El pasado 15 de octubre, en un caso que afectaba a personas condenadas por contrabando en los años ochenta, la Sala de lo civil del Tribunal Supremo dictaba una sentencia en la que se pronunciaba sobre el derecho al olvido digital. ¿O no?

A semejanza del asunto Costeja, que dio origen al denominado “derecho al olvido”, también ahora estamos ante un medio de comunicación que trata datos personales… y que se ven afectados por el paso del tiempo. En el caso que nos ocupa, y al mediar más de veinte años entre los delitos cometidos y la solicitud de cancelación al diario El País, dichos datos habían sin duda perdido su calidad. La mejor prueba es que los afectados, antiguos delincuentes, ahora llevan una vida normal y disfrutan de plena reinserción social.

Existe sin embargo una notable diferencia entre este caso de la hemeroteca El País y el del derecho al olvido. En el que ahora nos ocupa, la acción no iba dirigida contra los motores de búsqueda en sí, sino contra el titular de la página web que contenía los datos (el diario El País). Es por esta precisa razón por la que, aun cuando el Tribunal Supremo lo mencione en diversas ocasiones, ni siquiera estamos en puridad ante el “derecho al olvido digital” en el sentido creado por la Unión Europea. Y no lo estamos porque, como es sabido, el derecho al olvido nacido del caso Costeja consiste en última esencia en un procedimiento: eso sí, al decir del Abogado General Jääskinen, un “procedimiento alegal”, que tiene como epicentro al motor de búsqueda, erigido en “juez accidental e involuntario” sobre si una información debe o no permanecer en su buscador en función de que haya de primar la privacidad o la libertad de información. Nada de esto sucede en el caso de la hemeroteca del diario El País: éste es el único destinatario de las peticiones.

En su sentencia -que conjuga un sano equilibrio entre los derechos fundamentales a la intimidad, el honor y la protección de datos y las libertades de información y de expresión-, el Tribunal Supremo obliga a los medios de comunicación que gestionan hemerotecas digitales (El País en este caso) a instalar códigos o instrucciones de exclusión (tipo robots.txt o instrucciones noindex) para evitar la indexación y archivo de datos personales en los motores de búsqueda generalistas (tipo Google, Bing o Yahoo). El Tribunal garantiza de este modo los derechos de cancelación y oposición de los afectados por las noticias, sin que la limitación de la libertad de información resulte desproporcionada: esto último, tanto porque el simple tecleo del nombre y apellidos de los afectados en un motor de búsqueda de acceso general ocasionaba la aparición de la noticia, y el daño consiguiente; como porque ni los afectados constituían personas públicas, ni la información que les mencionaba presenta interés histórico.

La anterior decisión no impide por otro lado a nuestro Tribunal alcanzar otra de no menor importancia. Se trata de eximir al diario El País de algo a lo que en cambio le habían obligado las dos sentencias de instancia (y que ahora le pretendía también imponer la Fiscalía del propio Tribunal): suprimir los datos identificativos de los afectados del código fuente de la web de la noticia e impedir la indexación de los datos personales a efectos de su consulta en el motor de búsqueda interna de la hemeroteca del diario. El Supremo llega a ello tras desgranar argumentos tan sentenciosos, pero a la vez tan juiciosos, como los de que el derecho al olvido “no ampara que cada uno construya un pasado a su medida”, ni “un currículo a su gusto”. Para el Tribunal, haber accedido a esas medidas habría supuesto nada menos que una “censura retrospectiva” de informaciones correctamente publicadas en su día.

En síntesis: aplicación de principios generales, empleo de una técnica de ponderación muy afinada, y una respuesta ajustada a la realidad tecnológica de nuestros días. Proporcionalidad y sentido común, principios consustanciales al Derecho, y muy necesarios en el Derecho de Internet… como en cualquier otro campo legal.

Hasta aquí los aspectos generalmente comentados –en especial y naturalmente por los medios de comunicación- de la sentencia sobre hemerotecas digitales.

Ahora bien: esta sentencia de nuestro Tribual Supremo permite extraer conclusiones adicionales, que consideramos de mucho interés.

Nos retrotraeremos nuevamente para ello al caso Costeja: llama la atención que en su origen, como recuerda la narración de los hechos en las conclusiones del Abogado general Jääskinen (párrafo 21) y en la propia sentencia (párrafo 15), el titular de los datos también solicitó a la Agencia española de protección de datos (AEPD) que se requiriese al medio de comunicación la eliminación o modificación de la publicación o bien –y esto es lo relevante- “la utilización de las herramientas facilitadas por los motores de búsqueda para proteger” estos datos. De hecho, ya en el TJUE, el Abogado general hizo notar, y también esto es clave, que el editor de páginas web fuente puede utilizar códigos de exclusión; es de sobra conocido que el TJUE optó sin embargo por ignorar esta decisiva indicación de Jääskinen.

¿Cuál fue la reacción de la AEPD ante la doble petición de Costeja frente a La Vanguardia? En su Resolución de 30 de julio de 2010, la AEPD inadmitía la solicitud de Costeja de actuar frente a La Vanguardia con una fundamentación tan sucinta como correcta: “Dado que la publicación de los citados datos se motiva legalmente”. Efectivamente, La Vanguardia alegó en su momento frente a Costeja, quien ya había ejercido previamente ante ese diario su derecho de oposición, que dicha publicación no lo fue a instancia suya, sino de un poder público (la Seguridad Social) y a resultas de una obligación legal.

Lo que sin embargo resulta llamativo de la Resolución de la AEPD en este asunto es que nada se menciona en ella respecto a la solicitud de que el medio utilizase “las herramientas facilitadas por los instrumentos de búsqueda”. Nada se menciona en los hechos probados, ni en los fundamentos de derecho, ni en los párrafos estrictamente resolutorios: pareciera que Costeja no la hubiera formulado nunca.

Silenciada pues la solicitud de que se instase a La Vanguardia para que utilizase códigos de exclusión e inadmitida la petición de obligar al medio a cancelar los datos, solo quedaba una opción, también solicitada por Costeja, por supuesto: instar directamente la cancelación ante Google. Y fue lo que la AEPD hizo.

A partir de aquí, la historia es bien conocida. Al actuar directamente frente a Google, ésta, “sin tener arte ni parte”, se vio envuelta en una controversia que en el fondo le era ajena. Como previamente Costeja, también la AEPD debía haberse dirigido a La Vanguardia, igual que en este caso hicieron los afectados contra El País. Al no obtener satisfacción de La Vanguardia a sus pretensiones, ya respaldadas por la AEPD, Costeja podría haber acudido a los tribunales, como en este caso hicieron los afectados contra El País.

Audiencia Nacional por medio, el asunto desembocó como es sabido en el TJUE. Éste, desoyendo las acertadas conclusiones de su Abogado general (y sin mencionarlo una sola vez en toda la sentencia, cosa harto inusual en la práctica de dicho Tribunal), terminó por alumbrar el derecho al olvido.

Lo curioso es que la clave de la sentencia del Supremo sobre la hemeroteca del diario El País reside justamente en este detalle de “las herramientas facilitadas por los instrumentos de búsqueda” o en la terminología del propio Tribunal, los “códigos de exclusión”.

Con discreción y con inteligencia, el Tribunal Supremo ha empleado ese instrumento para conseguir su doble objetivo: salvar la intangibilidad de las hemerotecas y la libertad de información que entrañan; y al tiempo preservar la privacidad de personas no públicas que venían sufriendo un daño desproporcionado.

Aunque si algo demuestra esta sentencia del Supremo son tres cosas. Una, que la tradicional legislación (civil) sobre honor, intimidad y propia imagen es más que suficiente para resolver un problema de estas características: lo ha hecho aquí. Otra, que también lo es la jurisdicción civil, que “toda la vida” lleva solventando conflictos clásicos como son los que enfrentan información y privacidad; haberlos “administrativizado” al prescindir de esa legislación civil y encomendarlo todo a un olvido incardinado en la protección de datos no ha aportado otra cosa que hacer un juez de quien no lo es y cercenar desaforadamente las libertades de expresión e información. Y sobre todo, la Sala de lo civil del Supremo ha probado que para dar satisfacción a la demanda de Costeja, hubiera bastado, desde el mismo comienzo, con seguir una de las vías que el propio afectado apuntaba y que es justamente la que el Tribunal Supremo ha seguido en este fallo sobre la hemeroteca del diario El País.

Para este viaje…

 

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