Adiós a la lista negra

Publicado por el Jun 3, 2012

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Sucedía el 30 de abril de 2012, pero la presencia en España el 29 de mayo pasado de Kira M. Álvarez, una de las principales responsables en la materia del gobierno norteamericano (concretamente de la Oficina del United States Trade Representative, USTR), ha vuelto a poner el asunto en el máximo relieve de la actualidad: en palabras literales del propio gobierno estadounidense, los EE.UU. decidían “retirar a España de la lista de vigilancia” del llamado Informe Especial 301, una especie de revisión anual del estado de la protección de la propiedad intelectual en el mundo. El Informe, en cumplimiento de una legislación comercial datada en 1974, se elabora en cooperación con una entidad privada de tanto relieve como la International Intellectual Property Association (IIPA), que a su vez agrupa a más de 1900 empresas que comercializan a escala mundial bienes y servicios protegidos por la propiedad intelectual e industrial (desde Warner, Universal o Fox a Intel, Adobe, Microsoft o Dell, desde Random Publishers a EMI o Sony Music).

De nuevo en palabras del Informe Especial 301, la retirada se producía “en reconocimiento a los recientes esfuerzos de España en materia de protección y garantía del cumplimiento de la propiedad intelectual”. Finalmente, el gobierno norteamericano “aplaude la aprobación por España de los reglamentos de desarrollo de la ´Ley Sinde´”.

La expresión “recientes esfuerzos” cubre con la suficiente generalidad el mérito que hubiera podido corresponder al anterior Gobierno de España (como hace la propia mención del apellido de la ministra que la sacó adelante), sin dejar de poder amparar al actual; en tanto que la específica mención de los reglamentos supone un claro respaldo a las medidas aplicadas por el gobierno actual. En cualquier caso, es notorio, y así lo subrayó por ejemplo en Madrid Kira Álvarez, que fue la incorporación de mecanismos efectivos de cumplimiento de la Ley Sinde, llevada a cabo en el Real Decreto de 30 de diciembre de 2011, lo que fundamentalmente motivó la exclusión de España de esta suerte de “lista negra de la piratería mundial”.

Hasta aquí lo favorable, pues tanto la representante gubernamental norteamericana, como el informe de la IIPA que servía de base primordial a la decisión del USTR, subrayan la persistencia de obstáculos.

El principal sin duda se refiere a la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, que exige la concurrencia de ánimo de lucro para que las descargas en redes P2P constituyan delito. El gobierno estadounidense propone superar esta Circular, con vistas a poder incriminar también descargas destinadas al mero uso personal. El problema no obstante es que la base que debe emplearse para entender o no tipificadas estas conductas, el artículo 270 del Código Penal, demanda justamente dicho ánimo de lucro. Por no hablar de que las conductas a que dicho precepto se refiere son, entre otras, las de “reproducción” o “comunicación pública”, siendo cierto que la mera actividad de enlace a potenciales suministradores de contenidos, que estas redes precisan técnicamente para funcionar, no implica por sí sola ni una ni otra.

Algunos tribunales españoles han emitido recientes sentencias, tratando de soslayar estos inconvenientes, acudiendo a las vías de responsabilidad de los intermediarios de Internet previstas en los artículos 13 y ss. de la Ley 34/2002 (en particular, el art. 17). Ahora bien, este último artículo solo permite establecer la responsabilidad del proveedor de enlaces en el supuesto de no haber reaccionado con diligencia al tener “conocimiento efectivo” de la ilicitud del contenido o actividad enlazado: en este contexto y, a su vez, el “conocimiento efectivo” solo puede hoy por hoy venir basado en la previa decisión de ilicitud adoptada por un juez o una autoridad administrativa (por ejemplo, la Comisión de Propiedad Intelectual tras la Ley Sinde), lo que nos devolvería al punto de partida.

El resultado es el enorme “enredo” (nunca mejor dicho) en el que los tribunales españoles se hallan hoy día inmersos, con casi igual número de sentencias (en torno a la decena en uno y otro caso) respectivamente a favor o en contra de considerar delictivas estas actividades.

Es evidente que solo una reforma del Código Penal podría servir de guía definitiva a nuestra jurisprudencia (y a la Fiscalía), con vistas a perseguir estas formas de piratería “indirecta”, tan a menudo además sustanciosamente lucrativa gracias a la publicidad. La reforma, eso sí, habría de evitar la simultánea criminalización de los millones de personas que participan en estas redes, es decir, de los usuarios de a pie que “intercambian” archivos. Respecto de éstos, que quedan de entrada al margen de la Ley Sinde, poco más puede hacerse que no sea concienciar (y en su caso formar), pensando en el medio y hasta el largo plazo.

Mientras tanto, el gobierno confía en que el mecanismo de actuación previsto en la Ley Sinde permita romper la percepción norteamericana, aún muy escéptica al respecto, de que “las descargas ilegales vía redes P2P han quedado en la práctica inmunes a la persecución”.

Esperemos que, de paso, se consiga también romper otra de esas percepciones, mucho más profunda y preocupante: la de que “el mercado español [de contenidos digitales] ha estado hasta ahora completamente al margen de las garantías de un Estado de Derecho”, con la consecuencia de “permanecer en 2012 en gran medida al margen del alcance del contenido digital legal”.

 

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